Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1097/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 591/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
Doña ROSARIO VIDAL MAS, D MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Dª LOURDES PEREZ PADILLA,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 1097/2018
En el recurso de apelación número 591/2017.
Es parte apelante Don Eladio representado por la procuradora Doña María Elvira Santacatalina Ferrer
y defendida por la letrado Doña Isabel Marco Guillen.
Es parte apelada Tesorería General de la Seguridad Social representada por su Letrado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 577/2016, de 28 de octubre, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 121/2015.
Esta resolución judicial desestima integramente la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente
ejercito frente a la Resolución de fecha 14 de octubre de 2014 de la TGSS que desestima el recurso de
alzada presentado por el actor frente a la Resolución que acuerda anular el periodo de alta del recurrente
en el periodo comprendido entre el 9 de agosto de 2011 al 12 de septiembre de 2011 en la empresa Grupo
Hidalgo Albera S.L
Ha sido magistrada ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 577/2016, de 28 de octubre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por ....frente a la Resolución de fecha 14 de octubre de 2014 de la TGSS confirmando las mismas por considerar que son conforme a derecho y todo ello, con expresa imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa,quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 18 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 661/2016, 29 de noviembre, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche

SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta en: error en la valoración de la prueba vulnerando el principio de presunción de inocencia. Por la administración demandada presenta escrito de impugnación a la apelación interesando la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.



TERCERO.- La Sala accede a la revocación de la sentencia cuyos fundamentos se sustituyen, en cuanto sean contradictorios con los presentes.

Sin perjuicio de desestimar el motivo de oposición alegado en lo atinente a la motivación por remisión a los argumentos expuestos en la sentencia 359/2016 dictada por la misma Juzgadora en concreto , POR 240/2015 , siendo así que respecto de la motivación por remisión o in aliunde,la STS de 15 de febrero de 2012 (RC 4200/2010 ) recuerda que 'La Sentencia Tribunal Constitucional 144/2007, de 18 junio , recogiendo la doctrina constitucional sobre motivación, señala: "En este sentido, es evidente que, como venimos señalando, 'una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación' ( STC 147/1987, de 3 de noviembre , F. 2; en el mismo sentido, STC 8/2001, de 15 de enero , F. 3, in fine) o, lo que es igual, que 'la concisión en la argumentación no puede en absoluto equipararse con la violación del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución ' ( ATC 688/1986, de 10 de septiembre , F. 3). En esta línea, dentro de las modalidades que puede revestir la motivación hemos afirmado que la fundamentación, por remisión o aliunde 'técnica en virtud de la cual se incorporan a la resolución que prevé la remisión los razonamientos jurídicos de la decisión o documento a la que se remite ( ATC 207/1999, de 28 de julio , F. 2)' 'no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia constitucional contenida en el derecho fundamental' a la tutela judicial efectiva (entre otras muchas, SSTC 187/2000, de 10 de julio, F. 2 ; 8/2001, de 15 de enero, F. 3, in fine ; 13/2001, de 29 de enero, F.2 ; 108/2001, de 23 de abril, F. 2 ; 5/2002, de 14 de enero, F. 2 ; 171/2002, de 30 de septiembre , F. 2; y ATC 194/2004, de 26 de mayo , F. 4 b); en términos similares, SSTC 115/2003, de 16 de junio, F. 8 ; 91/2004, de 19 de mayo, F. 8 ; 113/2004, de 12 de julio, F. 10 ; 75/2005, de 4 de abril, F. 5 ; y 196/2005, de 18 de julio , F. 3), siempre y cuando dicha remisión se produzca de forma expresa e inequívoca ( STC 115/1996, de 25 de junio , F. 2 b) y que la cuestión sustancial de que se trate se hubiera resuelto en la resolución o documento al que la resolución judicial se remite ( SSTC 27/1992, de 9 de marzo, F. 4 ; y 202/2004, de 15 de noviembre , F. 5; y ATC 312/1996, de 29 de octubre , F. 6). "' .



CUARTO.- En cuanto al segundo los argumentos para sustentar el error en la valoración de la prueba alegado por la parte apelante, se afirma que la sentencia de instancia obvia la prueba que permite afirmar que el apelante ' estaba efectivamente ejecutando una obra por encargo de la citada mercantil, junto a tres trabajadores que eran de Murcia, al igual que el establecimiento de la obra, que recibieron mercancías a pie de obra para su ejecución y que fueron sorprendidos en la obra por un agente remitido por el Ayuntamiento de las Torres de Cotilla para paralizar la obra al carecer de permiso como consta en el documento 3-12 del propio expediente administrativo.' En este orden de cosas, nuestro pronunciamiento revocatorio se fundamenta en los mismos argumentos expuestos en la Sentencia de esta misma Sala y sección de fecha veintidós de junio de 2018 , cuando afirmo:'

TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 351/2016, de 3 de junio .

La decisión del tribunal parte de que: 1.-'... condenando a la entidad demandada a reponer a los trabajadores citados en las prestaciones extinguidas' (parte dispositiva, sentencia 304/2017, de 15 de mayo, del Juzgado de lo Social nº 4 de Almería , procedimiento 369/2015).

a.- El día 1 de junio de 2017, la representación procesal de D. Florian solicitó a la Sala que tuviese por aportado, en el rollo de apelación 556/2016, el documento que acompaña a su escrito de esa fecha.

Se trata de la sentencia 304/2017, del Juzgado de lo Social nº 4 de Almería .

Esta resolución judicial tiene un gran vínculo con el objeto de debate abierto en el rollo 556/2016, donde trata de dilucidarse si fue correcto el criterio al que llega el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche, que confirmó la anulación de un cierto periodo de alta del Sr. Florian en Grupo Hidalgo Albatera S.L.

por la existencia de 'indicios de fraude' ( cf., su fundamento de derecho segundo).

El Juzgado de lo Social nº 4 de Almería enjuició esa misma situación fáctica , siendo actor, en el litigio (el 369/2015 , junto con otras tres personas), D. Florian : 'Los actores (...) han venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Grupo Hidalgo Albatera S.L., dedicada a la actividad económica de construcción de edificios residenciales, desde el 23-9-2010 al 31-12-2011' (primer hecho probado).

'... El día 8-7-2014, se levantaron, por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, actas de infracción respecto a los actores por entender que habían actuado fraudulentamente con el fin de obtener indebidamente la prestación económica contributiva y/o subsidio por desempleo (...) debido a que consideró que la empresa Grupo Hidalgo Albatera S.L. era ficticia y nunca había ejercido la actividad económica declarada, habiéndose producido una simulación de las relaciones laborales' (tercer hecho probado).

'... por la que se impone al actor la sanción de extinción de la prestación por desempleo desde el 1-1-2012, con reintegro de las cantidades indebidamente percibidas' (cuarto hecho probado).

'... Pues bien, ese hecho principal que no pudo constatar la Inspección de Trabajo sí ha quedado acreditado en este caso por la prueba testifical practicada, de la cual se constata que, en el tiempo en que los actores tenían concertados contratos de trabajo con la empresa citada, venían ejecutando trabajos de construcción en el edificio de la Policía Local de Almería sito en Av. Mediterráneo'.

'... pudiéndose además entender acreditado igualmente la contraprestación que corresponde a la empresa, cual es el pago de la retribución correspondiente, como se desprende de las declaraciones de la renta aportadas por los actores y de las nóminas firmadas con el 'recibí' de los mismos' (fundamento de derecho tercero, sentencia de 15/05/2017 , del Juzgado nº 4 de Almería).

b.- El día 14 de noviembre de 2017, la representación procesal del apelante presentó un escrito en el que solicitó que se admitiese la aportación de un nuevo documento. Se trata de un acuerdo del INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Dirección Provincial de Almería, a tenor del que: 'En relación con su escrito de reclamación previa interpuesto el día 14/07/2017 contra la resolución dictada por esta Entidad en fecha 11/07/2017, por la que se resuelve desestimar las alegaciones referidas a la anulación de los periodos comprendidos entre 23/09/2010 y 31/12/2011 en la empresa Grupo Hidalgo Albatera S.L. y de 01/05/2012 a 18/11/2012 en desempleo, y en la que manifiesta su desacuerdo con dicha resolución alegando que por sentencia de 15/05/2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de Almería se ha procedido a revocar y dejar sin efecto la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal que disponía como sanción la extinción de la prestación por desempleo.

Revisados los documentos que obran en su expediente arriba referenciado y consultada la base de datos de afiliación de la Tesorería General de la Seguridad Social, esta Dirección Provincial, en uso de las facultades conferidas por el Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre, ha resuelto estimar parcialmente las alegaciones planteadas, sumando los periodos de alta en la prestación de desempleo, han sido reconocidos por el SEPE y constan a fecha de hoy en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social (195 días) por lo tanto se modifica la base reguladora y por lo tanto la pensión inicial'.

c.- Habiéndose dado traslado de ambos escritos a la Tesorería General de la Seguridad Social, ésta ha alegado lo siguiente: '... Lo primero que hay que destacar de la sentencia aportada es que las partes son distintas (...) En segundo lugar, los actos administrativos son distintos, puesto que en este recurso contencioso-administrativo no se juzga el acta de infracción correspondiente a las prestaciones por desempleo. Y en tercer lugar no se acredita que la sentencia sea firme'.

'... ignoramos los detalles en su integridad de la prueba practicada , sino solamente la valoración del juzgador social, que es justamente la contraria a la de la juzgadora de lo contencioso-administrativo (...) debiendo realizar la Sala una valoración del material probatorio y de la corrección o no de su enjuiciamiento por la magistrada a quo'.

'... La resolución acompañada por la parte apelante (...) Todo ello se enmarca en la estrategia del apelante, que es tratar de mezclar actos administrativos de naturaleza diversa (...) y tratar de construir una especie de prejudicialidad o de cosa juzgada, cuando ni siquiera existe identidad de partes, de objeto y de causa de pedir'.

d.- Para la Sala: - resultaba (en principio) esencial determinar si la sentencia 304/2017, de 15 de mayo, del Juzgado de lo Social nº 4 de Almería es firme . La nítida contradicción existente entre esta decisión judicial y la sentencia que es analizada en la apelación 556/2016 , al obtener, sobre unos mismos basamentos fácticos, un resultado opuesto, ha de partir de una decisión procedente de la jurisdicción social que cuente con esos rasgos; - la defensa en juicio del apelante no ha justificado, en momento alguno, dicha firmeza; - sin embargo, la existencia del acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social cuyo tenor hemos reproducido, de modo íntegro, en el apartado b), hace que nos decantemos por la postura jurídica mantenida por D. Florian : ésta es la de revocar la sentencia 351/2016, de 3 de junio, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Elche ; - parece certero que a la vez, de modo simultáneo, no cabe sostener la validez de un acuerdo de la Tesorería General de la Seguridad Social que anula el alta del Sr. Florian en Grupo Hidalgo Albatera S.A.

por el periodo 23 septiembre 2010 a 31 diciembre 2011 y que un Ente público, también adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social (el Instituto Nacional de la Seguridad Social) llegue a esta conclusión: '...'En relación con su escrito de reclamación previa interpuesto el día 14/07/2017 contra la resolución dictada por esta Entidad en fecha 11/07/2017, por la que se resuelve desestimar las alegaciones referidas a la anulación de los periodos comprendidos entre 23/09/2010 y 31/12/2011 en la empresa Grupo Hidalgo Albatera S.L. y de 01/05/2012 a 18/11/2012 en desempleo, y en la que manifiesta su desacuerdo con dicha resolución alegando que por sentencia de 15/05/2017 (...) en uso de las facultades conferidas por el Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre, ha resuelto estimar parcialmente las alegaciones planteadas, sumando los periodos de alta en la prestación de desempleo, han sido reconocidos por el SEPE y constan a fecha de hoy en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social (195 días) por lo tanto se modifica la base reguladora y por lo tanto la pensión inicial'.

- y como no es posible, ello supone la necesaria revocación de la sentencia impugnada en esta apelación, sin despliegue de actividad alguna de análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos contenidos en ella. Estos fundamentos tendrían un gran peso a la hora de confirmar/no confirmar la anulación del alta en la empresa Grupo Hidalgo Albatera S.L. del apelante, vista la pluralidad de 'indicios de fraude' que relata, con precisión, el Juzgado de lo Contencoso- Administrativo nº 1 de Elche en su fundamento de derecho segundo.

2.-'... no ha valorado la documental obrante en el expediente administrativo y judicial' (página 5ª, escrito de demanda).

Como hemos expuesto en el punto 1º, la Sala cambia la decisión judicial a quo a partir tanto de la existencia de una sentencia de la jurisdicción social que llega a un resultado conclusivo diverso como, sobre todo porque el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha reconocido, a partir de lo que estableció un Juzgado de lo Social de Almería, que: '... en uso de las facultades conferidas por el Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre, ha resuelto estimar parcialmente las alegaciones planteadas, sumando los periodos de alta en la prestación de desempleo, han sido reconocidos por el SEPE y constan a fecha de hoy en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social (195 días) por lo tanto se modifica la base reguladora y por lo tanto la pensión inicial'.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, no procede hacer expresa imposición de costas procesales a ninguno de los litigantes, aplicando los mismos argumentos expuestos en la misma sentencia citada cuando afirma: 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 556/2016 a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, éstas habría de satisfacerlas (en función del principio del vencimiento) la Tesorería General de la Seguridad Social.

Sin embargo, encajamos la precisa referencia que hace el Juzgado nº 1 de Elche a los 'siguientes indicios de fraude' en sede del concepto normativo que permite, a este tribunal, hacer uso de la facultad para no imponerlas: '... salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' ( artículo 131 L.J .).

La amplitud y precisión de los hechos determinantes en los que se asentó la Tesorería General de la Seguridad Social para emitir el acuerdo de anulación del alta del recurrente en los autos 160/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche, avala la existencia de serias dudas de hecho en sede de validez/invalidez jurídica de las resoluciones de 12 agosto y 8 octubre 2014.'

Fallo

1º.-Estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto porDon Eladio representado por la procuradora Doña María Elvira Santacatalina Ferrer y defendida por la letrado Doña Isabel Marco Guillenen el que ha sido parte la Tesorería general de la Seguridad Social representada por su Letrado contra la sentencia nº 661/2016, 29 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche.

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ANULAR la Resolución de fecha 14 de octubre de 2014 de la TGSS , por no acomodarse al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación.

Tampoco imponemos las costas de la primera instancia a la Tesorería General de la Seguridad Social, al hacer uso la Sala del enunciado previsto en el artículo 139.1 de la L.J .: '... salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.