Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1098/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 762/2017 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 762/2017
SENTENCIA Nº 1098/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON JAVIER AGUAYO MEJÍA
Magistrados:
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON JORDI PALOMER BOU
DON HÉCTOR GARCÍA MORAGO
En la Ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 762/2017,
interpuesto por AJUNTAMENT DE SITGES, representado por el Procurador D. Ignacio López Chocarro y dirigido
por el Letrado D. Marius García i Andrade, contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Barcelona, siendo parte apelada EDUCARE XXI, S.L., representada
por el Procurador D. Ángel Quemada Cuatrecases y dirigida por el Letrado D. Carlos Xiol Ríos.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco José Sospedra Navas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 655/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 14 de Barcelona, se dictó sentencia en fecha 4 de septiembre de 2017, estimatoria parcial del recurso dirigido contra las resoluciones de fecha 24 de octubre de 2011, que se anulan, reconociendo a la actora el derecho a que se le abone la cantidad de 177.488,71 euros, más los intereses correspondientes.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se designó como tribunal la Sección de Refuerzo conforme al acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 4 de abril y 20 de junio de 2019 y Magistrado Ponente, señalándose fecha para la votación y fallo del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expuesto en los antecedentes, es objeto de este proceso la impugnación dirigida contra las resoluciones del Ayuntamiento demandado de fecha 24 de octubre de 2011, que fue estimada parcialmente en la sentencia que se recurre en los términos expresados en el antecedente primero respecto de la solicitud de la demandante para el restablecimiento del equilibrio económico en relación con la guardería municipal La Moixiganga y el Cercolet.

La parte demandada recurre la sentencia alegando en síntesis desviación procesal, que no hay una modificación del contrato conforme al art. 163 del RDLeg 2/2000 y error en la valoración de la prueba. La parte actora se opone al recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO.- Para examinar las alegaciones planteadas en esta alzada, debemos partir de la uniforme jurisprudencia sobre los supuestos en que procede el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, expresada, entre otras muchas, en las SSTS 28 de enero y 28 de octubre de 2015 y 20 de julio de 2016, de acuerdo a la cual: 'el reequilibrio del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ('ius variandi' o 'factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado.

Así, los artículos 144 y 163 del TRLCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del 'ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TRLCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de 'ius variandi', fuerza mayor, 'factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TRLCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, y más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla'.



TERCERO.- Partiendo de esta doctrina jurisprudencial se constata que la solicitud realizada por la demandante se funda en síntesis en las modificaciones unilaterales introducidas por la Administración en los contratos de gestión de servicio de guardería de la recurrente, alegando el Ayuntamiento apelante que esta reclamación no fue formulada en vía administrativa y que se incluyen conceptos no reclamados.

La jurisprudencia interpreta que se incurre, en síntesis, en desviación procesal, al modificar las pretensiones en sede jurisdiccional respecto de la previa vía administrativa, o en la demanda en relación con el escrito de interposición del recurso contencioso (por todas, STS, Sala 3ª, de 12 de mayo de 2006, rec. 660/2003, FJ 4º; 26 de septiembre de 2008, rec. 6898/2005. FJ 4º; y 3 de noviembre de 2014, rec. 120/2012, FJ 4º), debiendo partirse como factor diferenciador de lo que constituye la esencia identificadora del objeto que se haya planteado ante la Administración, entendiéndose por objeto - ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la materia o tema planteado, en lo que respecta a su verdadero contenido, que es lo que sirve de base y el que configura la petición y pretensiones correspondientes ; siendo este objeto o materia lo que se traduce con el nombre de cuestión, mientras que cuando se hable de argumento o motivo , se está pensando en el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con aquella; en realidad los dos componentes referidos pueden enmarcarse: uno en el propio de los hechos, otro en el de la dialéctica , la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento y fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto de hecho) y la elasticidad permitida en el campo de los segundos (fundamentos o razonamientos jurídicos) ( STS, Sala 3ª, de 12 de mayo de 2006, rec. 660/2003, FJ 4).

Pues bien, en este caso, la demandante formuló en vía administrativa una solicitud de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión sobre las dos guarderías de la que es contratista, reduciendo la cantidad reclamada en vía jurisdiccional. En la demanda, el objeto sobre el que la actora funda sus pretensiones es el mismo, lo que se modifican son los argumentos, fundamentos o motivos que determinan la procedencia de su solicitud, de lo cual resulta que debe desestimarse la causa de inadmisibilidad opuesta, a lo que debe añadirse que el Ayuntamiento ha podido defenderse en el proceso sobre la reclamación planteada, sin que exista atisbo de indefensión, tal como se razona en el fundamento tercero de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia se fundan en la apreciación de la prueba realizada, concluyéndose que existieron unas modificaciones del contrato introducidas de forma unilateral por el Ayuntamiento, según se expresa de forma razonada al valorar la prueba practicada en los fundamentos quinto y sexto, que afectaron a la contratación de nuevo personal, cuyo coste adicional fue asumido por el Ayuntamiento en ejercicios anteriores, al incremento salarial del personal y al incremento de dedicación. Estas modificaciones, introducidas por el Ayuntamiento, deben dar lugar a la compensación al contratista en tanto que afectan al régimen financiero del contrato, de acuerdo a lo establecido en el art. 163 del TRLCAP de 2000 En el escrito de interposición se alega error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, tanto en relación a la conclusión fáctica sobre la introducción unilateral de las variaciones contractuales por el Ayuntamiento como respecto de las cantidades económicas reconocidas en sentencia.

En relación a este motivo de impugnación, la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre 1987, 5 de diciembre 1988 , 20 de diciembre 1989, 14 de abril 1993 , 26 de octubre 1998 y 15 de diciembre 1998 , sobre el recurso de apelación, indica que el mismo autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respecto a los principios de inmediatez, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, se debe respetar, con la única excepción que la conclusión probatoria que se trate tenga apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción la que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba la valoración sea notoriamente errónea.

Desde esa perspectiva, la misión de este Tribunal no es realizar 'un segundo juicio' sino que ha de venir ceñida a determinar si, una vez analizada, la valoración que el juez 'a quo' ha llevado a cabo desde los medios probatorios puestos a su disposición, la conclusión jurisdiccional allí alcanzada puede estimarse como razonable y ajustada a derecho, o, por el contrario, ha de verse desvirtuada, partiendo de los alegatos impugnatorios de la recurrente.

En el presente caso, la sentencia recurrida expresa razonada y detalladamente sus conclusiones fácticas en los fundamentos quinto a octavo, desgranando los elementos de prueba de los que se deriva que se trata de una modificación unilateral por parte del Ayuntamiento, en virtud de determinados compromisos adquiridos, y analizando las diferentes partidas que conectan directamente con este ejercicio del 'ius variandi'. En el escrito de interposición se hace referencia al resultado de la prueba pericial practicada, alegándose que debe descontarse esta cantidad, motivo que debe ser rechazado pues el resultado de la prueba está sujeto a las reglas de valoración de la sana crítica, sin eficacia vinculante en ningún caso, resultando ampliamente fundadas las conclusiones fácticas a las que llega la resolución judicial que se recurre, las cuales deben considerarse razonables y ajustadas a derecho.

De ello resulta que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia apelada, cuyos fundamentos se dan por reproducidos.



QUINTO.- Procede imponer las costas a la parte apelante, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. Este Tribunal considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso nº 14 de Barcelona, la cual se confirma.

2º.- Imponer las costas de este recurso a la parte apelante con el límite máximo de 2.000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.