Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 11/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 794/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANGEL SALAS GALLEGO
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
______________________________________
En la ciudad de Sevilla, a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha
visto el recurso de apelación número 794/2017 interpuesto por D. Claudio , representado por la Letrada
Sra. Espinosa Toyos , contra el Auto de 16 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número cuatro de Cádiz dictado en Procedimiento de Autorización de Entrada en Domicilio 414/2016, siendo
parte el AYUNTAMIENTO DE CHICLANA DE LA FRONTERA , representado por el Letrado de sus servicios
jurídicos.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cuatro de Cádiz se dictó con fecha 16 de mayo de 2016 Auto en la causa indicada acordando ' Autorizar a la Teniente de Alcalde Delegada de Planeamiento y Urbanismo del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, o al personal por ella autorizado, la entrada en la finca sita entre las calles Bailén, Empedrador y Santa Ana (antiguo cine Bailén), a fin de ejecutar las obras ordenadas en la Resolución nº 2267 de fecha 20 de julio de 2007 y en la Resolución nº 2137 de 12 de abril de 2016, consistentes en el adecentamiento de las fachadas lateral y posterior, picado y limpiado de la perfilería de las zonas defectuosas, recogida con mortero de cemento y pintado de las mismas así como reparación y sustitución de la carpintería en acceso principal, así como en la limpieza y mantenimiento interior del precitado local, así como condena de la puerta principal de entrada al mismo mediante tabiquería con fábrica de ladrillos o, en su caso, reparación de la carpintería y cerrajería que impida el paso de personas ajenas a la titularidad del inmueble .'.



SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó en tiempo y forma recurso por e expresado apelante; dándose traslado del mismo al Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera que formuló oposición.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el apelante en los apartados de hechos de su recurso: que en el procedimiento en que se dictaron las resoluciones administrativas a que se refiere el Auto impugnado se dictó en fecha 5 de julio de 2017 acto administrativo acordando la entrada en la finca y la ejecución de las obras, susceptible de reposición, acto notificado al aquí apelante el 10 de julio siguiente; y que el 10 de agosto último interpuso de recurso administrativo de reposición contra ese acto basado: 1º) en que no se le habían realizado las notificaciones precedentes del mismo expediente en su domicilio a efectos de notificaciones en CALLE001 número NUM002 de Chiclana de la Frontera, de manera que cuando tuvo conocimiento de ese expediente en el mismo Juzgado manifestó ante el mismo y ante la propia Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento su intención de proceder por sí a las actuaciones e intervenciones necesarias para mantener la seguridad, salubridad y ornato público requerido para el local de su propiedad tanto en el exterior como en su interior (no procediendo por ello la autorización de acceso a la propiedad ni ejecución directa por parte del Ayuntamiento), acordando con la Gerencia que ésta contactaría con el apelante para fijar día y hora en que el técnico competente acudiría al local para levantar acta de las mejoras realizadas en su interior y en relación con la seguridad de local, y fijar el resto de trabajos que efectivamente debían realizarse por cuenta del recurrente y lo que no; y 2º) en que la ejecución del acto impugnado sin esperar al transcurso del plazo para formular recurso de reposición y resolverlo era contrario al artículo 98 Ley 30/1992 . Sostiene a partir de lo anterior que el Auto apelado vulnera un derecho fundamental habida cuenta: que el Ayuntamiento acude injustificadamente a la vía edictal sin haber hecho uso de todos los medios a su alcance para notificar en su domicilio de Chiclana de la Frontera con infracción de lo previsto en el artículo 41 LPAC y viciando de nulidad todo el procedimiento según el artículo 47 del mismo cuerpo legal ; que en el expediente se omite la comparecencia del apelante y la asunción de los trabajos por sí mismo que estaba llevando a cabo, trabajos que además se acreditaban finalizados en el interior del local no existiendo por ello negativa a su ejecución voluntaria; y que se autoriza a llevar a cabo trabajos a costa del recurrente respecto de fachadas que no son de su propiedad sino de la comunidad de propietarios.

El Letrado municipal sostiene en su escrito de oposición: que la apelación es extemporánea pues la resolución impugnada ya ha desplegado sus efectos en el mismo acto que se autorizaba y por virtud de la misma la Administración municipal ha dado cumplimiento a la realización de los trabajos urgentes que precisaban realizarse sin más demora, como queda acreditado con el informe que acompaña; que la apelación se está fundando en hechos y circunstancias posteriores al dictado de la resolución que se recurre, habiendo tenido el apelante el momento procesal de defender sus argumentos en el trámite de oposición a la orden de entrada en domicilio para la ejecución subsidiaria de los trabajos sobre los que reiteradamente se desentendía en darse por enterado; que de contrario se están aprovechando torticeramente los recursos procesales para proseguir en su estrategia de alegar desconocimiento e indefensión, cuando de contrario para la administración municipal se trata de un expediente de orden de ejecución iniciado por denuncia de 23 de mayo de 2007, siendo así que durante más de diez años ha acudido el ahora apelante a toda suerte de peripecias para sortear el cumplimiento de las obligaciones que como propietario le incumben incluyendo no recoger las notificaciones que se le intentaban practicar; y que no hay indefensión en la realización de las notificaciones pues inicialmente se adoptó como domicilio el que constaba en la ciudad de Sevilla ( CALLE000 ) en la que consta la recepción personal de notificación el 30 de julio de 2007, y que ya nunca más volvió a querer recibir nada, tal y como de nuevo ocurrió con el domicilio que designa en Chiclana ( CALLE001 ) en el que tampoco se le ha logrado nunca notificar, careciendo de fundamento que el domicilio de suministro de agua hubiera podido utilizarse para notificar las actuaciones en sede disciplinaria.



SEGUNDO .- Como razona esta Sala (sede Granada, sec. 1ª) en Sentencia de 31-10-2011, nº 2806/2011, recurso de apelación 1883/2007 , en el ámbito de las autorizaciones para entrada en domicilio, corresponde al órgano jurisdiccional proceder a analizar si la resolución administrativa cuya ejecución precisa de tal autorización ha sido dictada por órgano administrativo competente, si reúne apariencia de legalidad y si es firme en vía administrativa.

Efectivamente, la autorización de entrada exige revisar si la Administración ha respetado las exigencias y requisitos formales establecidos legalmente, entre los que destaca los relativos a la notificación de la resolución administrativa que se pretende ejecutar, ya que, si estamos ante una resolución administrativa que no ha sido válidamente notificada estaríamos ante una resolución administrativa nula por vulneración de derechos fundamentales ( art. 62.1 a) Ley 30/1992 ), cuya ejecución a través de la entrada domiciliaria no puede ser aprobada judicialmente.

Como ha señalado la STC 139/2004, de 13 septiembre : 'al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse'. El Tribunal advierte que esta doctrina, establecida en anteriores sentencias cuando la autorización judicial estaba encomendada el juez de instrucción, 'resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA ), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto'.

Al tiempo de determinar 'en positivo' el alcance del control judicial que ha de ejercer el juez unipersonal de lo contencioso- administrativo, el Tribunal Constitucional lo considera como el garante de los derechos fundamentales, de forma que revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta 'es el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC 189/2004, de 2 noviembre; 76/1992, de 14 mayo y 199/1998, de 13 octubre).

De la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia parece evidente que este control ha de comprender, al menos, los siguientes aspectos: 1º Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, 'graves y manifiestas'. Se trata de que se cerciore de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho, básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades.

2º Control de proporcionalidad e idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir «necesidad justificada de penetrar» en aquél ( STC 22/1984 , FJ 3.º). También se requiere que la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3º También es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18,2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. ( SSTC 76/1992, de 14 mayo, FJ 3 ; 50/1995, de 23 febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 abril ; 136/2000, de 29 mayo , FFJJ 3 y 4).

4º Por último, al tiempo de ejercer este control, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto, tal.

El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos. El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.



TERCERO .- Atendiendo a la doctrina expuesta anteriormente, y en relación al caso debatido en este rollo de apelación, debemos rechazar las alegaciones formuladas por el apelante por las razones que seguidamente expondremos.

Conviene precisar en primer lugar que la autorización judicial pedida lo es para la ejecución de dos resoluciones recaidas en otros tantos expedientes referidos al mismo inmueble: el Expediente O.E. NUM004 ), y el expediente O.E. NUM005 .

En el primero (Expediente O.E. NUM004 )) recayó Resolución de 20 de julio de 2007 ordenando al Sr. Claudio la ejecución en cinco días de obras consistentes en 'adecentamiento de las fachadas lateral y posterior, picado y limpiado de la perfilería de las zonas defectuosas, recogida con mortero de cemento y pintado de las mismas, reparación o sustitución de la carpintería en acceso principal, en el plazo de cinco días'; todo ello bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria a su costa en caso de no cumplimentarlo. Esa resolución se le notificó al Sr. Claudio el día 30 de julio de 2007 en el domicilio de la CALLE000 , NUM000 NUM001 de Sevilla mediante correo certificado con acuse de recibo, deviniendo firme al no haber sido impugnada.

Constan en ese expediente informes del arquitecto técnico municipal de 7 de agosto de 2008, 11 de julio de 2014, 28 de septiembre de 2015 y 20 de abril de 2016, comprobando, previa visita al lugar, que no se había dado cumplimiento a lo ordenado.

Respecto al expediente O.E. NUM005 , se dictó Resolución en fecha 3 de abril de 2016 ordenando al apelante la realización en quince días de los trabajos consistentes en la 'limpieza y mantenimiento interior del local destinado a antiguo Cine Bailén, así como condena de la puerta principal de entrada al mismo mediante tabiquería con fábrica de ladrillos o en su caso reparación de la carpintería y cerrajería que impida el paso de personas ajenas a la titularidad del inmueble'; todo ello bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria a su costa en caso de no cumplimentarlo. Se le intentó notificar personalmente por dos veces en el domicilio antes indicado con resultado infructuoso por ausencia del destinatario, por lo que procedió a realizar la notificación mediante edicto publicado en el BOE de 15 de junio de 2016. Contra la referida resolución no se formuló recurso en plazo.

Tras los informes del arquitecto técnico municipal sobre valoración de las obras y de la Técnico de Administración General sobre el trámite a seguir, se adoptó Resolución de 24 de junio de 2016 iniciando procedimiento de ejecución subsidiaria de las órdenes de ejecución de obras impuesta en virtud de resolución de la Presidencia de la extinta Gerencia Municipal de Urbanismo de 20 de julio de 2007 y de la Teniente de Alcalde, Delegada de Planeamiento y Urbanismo de 12 de abril de 2016; y requiriendo al propietario para que en el improrrogable plazo de cinco días prestara consentimiento expreso para facilitar la entrada en el inmueble de su propiedad al personal del Ayuntamiento, previniéndole que, en otro caso, se procederá a solicitar autorización judicial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96.3 Ley 30/1992 y art. 8.5 Ley 29/1998 . La referida resolución se le intentó notificar personalmente en el domicilio citado de la CALLE000 , NUM000 NUM001 de Sevilla con resultado infructuoso por desconocido; procediéndose seguidamente a esa notificación mediante edicto publicado en el BOE de 17 de agosto de 2016. No habiéndose recibido respuesta alguna por parte del Sr. Claudio la Administración municipal interesó del Juzgado la autorización de entrada a la que da respuesta el Auto apelado.

A partir de estos antecedentes podemos afirmar en primer lugar que la Resolución de 20 de julio de 2007 es firme y ejecutiva (se notificó personalmente al apelante y no fue impugnada por éste), por lo que ninguna duda cabe sobre la procedencia de ejecutar subsidiariamente -a su costa- las obras que a su través se ordenan teniendo en cuenta que no han sido realizadas voluntariamente por el obligado a ello.

En lo que se refiere a la notificación de la Resolución de 3 de abril de 2016 (expediente O.E. NUM005 ) ha de considerarse igualmente ajustada a las previsiones del artículo 59 de la Ley 30/1992 -para entonces de aplicación- con las mismas consecuencias indicadas para la de 2007 sobre su firmeza y ejecutividad. Se intentó personalmente por dos veces, a través de medio apto (correo certificado con acuse de recibo) y en domicilio adecuado al efecto (el mismo en que se había llevado a cabo la notificación de la resolución recaída en el anterior expediente).

La parte apelante alude como propio al domicilio de la CALLE001 nº NUM002 de Chiclana de la Frontera, que según documentación que aporta figura en el alta del inmueble en el Padrón de la Tasa por Recogida de Basuras de 17 de agosto de 2012 (acompaña también un aviso de corte de suministro de agua de 26 de octubre de 2015 de Chiclana Natural, S.A. Municipal aunque no referido al inmueble objeto de autos sino al de la CALLE001 nº NUM002 ).

Frente a ello han de oponerse diversas consideraciones: de un lado, que el recurrente se encuentra empadronado en la CALLE000 , NUM000 NUM001 de Sevilla (certificación de inscripción padronal individual emitida el 9 de marzo de 2016 por el Ayuntamiento de Sevilla, y gestiones realizadas por la Policía Local de Chiclana de la Frontera consignadas en el Informe de 11 de noviembre de 2015 sobre intervenciones realizadas); de otro, que según este mismo informe el apelante seguía para entonces dado de alta en el Padrón de IBI como propietario del inmueble en el domicilio indicado, no habiendo comunicado a la Administración municipal cambio alguno de domicilio; en tercer lugar, que según la propia consulta domiciliaria efectuada por el Juzgado el domicilio de notificación es el que consta también como del apelante en el Instituto Nacional de Estadística, la Dirección General de Tráfico, el Cuerpo Nacional de Policía y la Tesorería General de la Seguridad Social, constando el de la CALLE001 nº NUM002 únicamente a efectos de la AEAT, el cuál por cierto no coincide con el del Catastro en el que obra el de CALLE001 nº NUM003 ; y finalmente, que todos los intentos de notificación personal realizados en CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Sevilla infructuosos (desde el trámite de audiencia del expediente O.E. NUM005 , pasando por la notificación de su resolución, y la de la iniciación del procedimiento de ejecución subsidiaria), lo son por ausencia del destinatario en ese domicilio, no por ser desconocido en él.

A partir de estos antecedentes se colige que la Administración municipal quedaba legitimada para notificar mediante edictos ( artículo 59.5 de la Ley 30/1992 ) las sucesivas resoluciones que fue dictando, y que no fue posible notificar personalmente en el domicilio reseñado pese a que tales intentos se llevaron a cabo en debida forma. Debiendo concluirse por tanto que estamos ante expedientes contradictorios y actos administrativos firmes y ejecutivos, susceptibles por tanto de la autorización judicial de entrada pedida en ausencia de permiso expreso por parte del interesado para el acceso a su propiedad; medida por lo demás proporcionada e idónea a los fines perseguidos teniendo en cuenta el objeto de las resoluciones en ejecución y la falta de realización voluntaria por parte del apelante de las obras que le fueron ordenadas.



CUARTO .- A las restantes alegaciones vertidas en la apelación ha de responderse: 1º) Que los actos administrativos son ejecutivos y producen efectos desde su dictado y notificación, no mediando acuerdo administrativo que suspenda su ejecución ni norma por la que esta suspensión opere automáticamente por mor de lo aquí actuado por el interesado.

2º) Que según Informes del arquitecto técnico municipal de 22 de febrero de 2017 las únicas actuaciones realizadas voluntariamente por el apelante han consistido en 'la condena aparentemente del acceso a la finca con frente a calle Bailén'. Sin embargo han quedado sin ejecutar las restantes ordenadas en los expedientes nº NUM004 ) y nº NUM005 relativas a 'actuaciones en las fachadas de la construcción, manteniéndose el mal estado de los postizos de fábrica, con las perfilerías oxidadas y con riesgo para las personas por posibles desprendimientos de los recubrimientos.'...'tanto el portal de entrada como lo que se puede apreciar del interior del local, inspeccionado desde el exterior en el portal de la finca, se encuentra en estado de insalubridad y dejadez. La carpintería se encuentra igualmente en muy mal estado.'; acompañándose reportajes fotográficos demostrativos de tales aseveraciones. Por lo demás, las obras acometidas personalmente por el apelante se han considerado a la hora de la realización y valoración por parte de la Administración municipal de las obras pendientes ordenadas tras la obtención de la autorización judicial, y prueba de ello es el Informe del arquitecto técnico de 24 de agosto de 2017 anejo al escrito de oposición a la apelación detallando lo realizado por la Delegación de Obras en ejecución de lo ordenado junto a un reportaje fotográfico e Informe sobre valoración definitiva de las obras de adecentamiento de fachadas lateral y posterior por un importe o valoración definitiva (2.172,84 euros) muy inferior al inicialmente presupuestado.

3º) Por último, el argumento del apelante según el cuál se le ordenan obras que no le corresponden por referirse a fachadas que no son de su propiedad sino de la comunidad de propietarios, exceden del ámbito de decisión de este expediente; pues con ese planteamiento se pretende cuestionar la legalidad de la actuación administrativa en ejecución -en la que se concretó el ámbito y extensión de las obras ordenadas-, lo que como decimos no es procedente dentro del específico ámbito decisorio del presente expediente judicial. Como dirán las Sentencias de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.001 y 8 de Abril de 2.002 no se trata ahora de comprobar la legalidad o no del acto administrativo sino únicamente de comprobar la apariencia de legalidad del procedimiento administrativo y la proporcionalidad de la medida, quedando excluido de dicho control el análisis de los motivos de forma o de fondo que pudieran aducirse para sostener la nulidad o anulabilidad del acto originario cuya ejecución se pretende materializar por la Administración, pues, en caso contrario, se estaría convirtiendo el procedimiento de autorización en un verdadero proceso revisor de la legalidad de aquel acto originario con el riesgo de sustraer la legítima competencia del órgano jurisdiccional que debería conocer de la legalidad del acto objeto de ejecución.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el apartado 4 del mismo artículo 139, fija en 600 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Letrado de la Administración municipal, teniendo en cuenta al efecto las circunstancias del asunto, y a su actividad procesal en esta instancia limitada a formular escrito de oposición a la apelación.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Claudio contra el Auto de 16 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número cuatro de Cádiz dictado en Procedimiento de Autorización de Entrada en Domicilio 414/2016. Se imponen al apelante las costas causadas en esta instancia en los términos señalados en el Fundamento de Derecho quinto.

Firme que sea la presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia puede caber recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala, si concurren los requisitos de los arts. 86 y ss. de la LJCA , en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.