Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 11/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4396/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00011/2018
Recurso de Apelación nº 4396-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 25 de enero de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4396 de 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Mancomunidad de Concellos Serra do Barbanza, representada por el Procurador D. Fernando Iglesias
Ferreiro, asistida del Letrado D. José Manuel Roibás Vázquez; contra el auto de 19 de abril de 2017 , aclarado
por auto de 14 de junio de 2017, dictado en ejecución de títulos judiciales nº 17/2016, del Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña. Es parte apelada la entidad Fomento de Construcciones y
Contratas, S.A., representada por el Procurador D. Gonzalo Lousa Gayoso y asistida del Letrado D. José
Antonio García-Trevijano Garnica.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña se dictó con fecha 19 de abril de 2017 auto en ejecución de títulos judiciales nº 17/2016, dimanante del procedimiento ordinario nº 287/2011, con la siguiente parte dispositiva: 'S.S. Acuerda: Estimando la demanda incidental promovida por Fomento de Construcciones y Contratas S.A. contra Mancomunidad de Concellos Serra do Barbanza declaro la nulidad de las resoluciones de la mancomunidad nº 58 resolución de fecha 8 de marzo de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 279 de 28 de diciembre de 2015, la resolución 59 de la mancomunidad de 8 de marzo de 2016 por la que se desestima el recurso potestativo de reposición en que se rechazan las facturas, la nº 62 de la Mancomunidad en que se desestima el recurso potestativo de reposición por la que se rechazan facturas y la nº 85 de la Mancomunidad en que se desestima el recurso potestativo de reposición por la que se rechazan facturas, la resolución nº 297 de la Mancomunidad en que se desestima el recurso potestativo de reposición por la que se rechazan facturas, y las resoluciones nº 232 y 250 debiendo en consecuencia la demandada restablecer el desequilibrio económico conforme al dictado de sentencia con el pago de las facturas presentadas al cobro más los intereses legales incrementados en dos puntos. Se imponen las costas del presente incidente a la ejecutada con el límite de 700 euros'.

Y con fecha 14 de junio de 2017 se dictó auto acordando completar el auto de fecha 19 de abril de 2017 en el sentido de ampliar la declaración de nulidad a la resolución nº 60 de la Presidencia de la Comunidad de Concellos de Sierra de Barbanza de 8 de marzo de 2016 con las demás consecuencias indicadas en el auto referido.



SEGUNDO .- Por la representación de la Mancomunidad de Concellos Serra do Barbanza se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación se revoquen las resoluciones recurridas por ser contrarias a derecho y se desestime el incidente promovido por la representación de la entidad demandante.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Mancomunidad de Concellos Serra do Barbanza (Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro) y la entidad Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (Procurador D. Gonzalo Lousa Gayoso); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos del auto apelado.



SEGUNDO.- Términos del auto apelado.

Se trata de la ejecución de la sentencia de 24 de septiembre de 2013 . La demandante pide la nulidad de determinados actos dictados por la Administración demandada. En la sentencia se estima el recurso y reconoce que la recurrente tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión afectado por la modificación (en cuanto al coste de los contenedores y adicional servicio que suponen). Se condena a la Mancomunidad a su restablecimiento. La demandante interesa, en ejecución, el abono de factura por importe de 27.013,25 euros. También la nulidad de la resolución nº 58 de la Presidencia de la Mancomunidad, de 8 de marzo de 2016, que desestima recurso de reposición contra resolución 279, de 28 de diciembre de 2015. Interesa la nulidad de la resolución de la Mancomunidad de 8 de marzo de 2016, que desestima recurso de reposición contra resolución que rechaza las facturas. Interesa la nulidad de la resolución nº 62, que desestima recurso de reposición contra resolución que rechaza facturas. Pide la nulidad de la nº 85, que desestima recurso de reposición contra resolución que rechaza facturas. La nº 297, en el mismo sentido. Y las nº 232 y 250. Sobre incumplimientos de la ejecutante no se entra porque ya se dictó sentencia firme. La demandada considera que la sentencia no establece la cantidad líquida, por lo que fue requerida la demandante para que aportase relación de gastos e ingresos para calcular el desequilibrio económico.

La Mancomunidad no cuantifica el importe de lo debido ni aporta prueba en contra de lo cuantificado por la demandante. Se considera que hay que restablecer el desequilibrio abonando las facturas. El precio por los contenedores lo fijó la demandada para los contenedores extra solicitados por el Concello de Ames. Y se acuerda la nulidad de los acuerdos que impiden la ejecución. El auto de aclaración se dicta porque el primer auto no se pronuncia sobre la nulidad de la resolución nº 60, y se considera que fue por error la omisión.



TERCERO.- Resumen de las alegaciones del recurso de apelación.

El auto declara la nulidad de las resoluciones nº 58, 59, 62, 85, 297, 232 y 250, por las que se rechazan las facturas presentadas por la demandante. Apela la Mancomunidad. Se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque no ha podido defenderse y porque las facturas le imponen el pago de cantidades respecto de las que no ha podido defenderse. Sostiene la aplicación del artículo 103.4 de la LJCA .

La sentencia se dicta en recurso contra resoluciones por las que la demandada ordenaba a la demandante la puesta en servicio de nuevos puntos de recogida de residuos sólidos urbanos. Se anularon esas resoluciones y se declaró el derecho de la demandante al restablecimiento económico de la concesión. Por consecuencia, los pronunciamientos de la sentencia se concretan a los servicios de recogida de basura en los lugares de Quintans, Agrelo y en Porto do Son; en Vilarde, Paradela del Concello de Rois, Sabaxans-Bastavales en el Concello de Brión y Zona Club de jubilados de Aldeagrande en el Concello de Lousame. Mientras que a través del auto apelado se han anulado otras resoluciones a mayores: la 58/2016, sobre anulación de facturas que no son objeto del presente recurso, o bien son objeto del recurso PO 149/20916, ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña; la 59/2016 , sobre anulación de facturas que no son objeto del presente recurso o bien reclamadas en el PO 149/20916; la resolución nº 62/2016, sobre anulación de facturas en el mismo sentido indicado con respecto a las anteriores resoluciones; la nº 85/2016, en el mismo sentido; la nº 232/2016, que rechaza facturas por puntos de recogida sí reclamados en el presente recurso; la nº 250/2016, que rechaza facturas por puntos de recogida objeto del presente recurso; la nº 297/2016, por facturas sí reclamadas en este recurso; y la nº 60, de 8 de marzo de 2017, que no versa sobre rechazo de facturas sino en que se ordena al concesionario que proceda a la prestación del servicio en los mismos términos en que lo vino prestando y con los mismos puntos de recogida, frecuencias y recorridos, y que es objeto de recurso en autos de PO 142/2016. Por consecuencia, que solo podrían ser anuladas las nº 232, 250 y 297 en el presente cauce incidental.

Además considera que la entidad demandante había de presentar un estudio económico conforme al cual calculase el desequilibrio económico concesional que ha de ser restablecido, y no facturas, que es lo que establecía la sentencia. Y ello a fin de determinar si la rentabilidad anual de la explotación del objeto contractual en cada uno de los dos ejercicios por los que reclama, ha sido inferior o no al 6,89%, y en segundo lugar si los cálculos son correctos.

Finalmente considera que no se ha respetado lo dispuesto en el artículo 103.4 de la LJCA por cuanto no hay constancia de que las resoluciones anuladas tengan por finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia.



CUARTO.- Sobre el fondo del recurso.

En la sentencia dictada en las presentes actuaciones se conocía del recurso contencioso-administrativo contra resolución de la Mancomunidad de Concellos da Serra do Barbanza de 23 de julio de 2011 por la que se desestima recurso contra resolución que ordena a la recurrente la puesta en servicio de nuevos puntos de recogida de residuos sólidos urbanos en lugar de Quintans, lugar de Agrelo y Porto do Son, posteriormente ampliado a resoluciones de 13 de agosto y 10 de junio en las que se ordena la puesta en servicio de nuevos puntos de recogida en Vilarde, Paradela y Agrelo del Concello de Noia, Sabaxans-Bastavales en el Concello de Brion y Zona Club de jubilados de Aldeagrande en el Concello de Lousame. Como fondo del recurso se trató sobre si en base al contrato concesional del servicio público suscrito en 21 de agosto de 2001, si la recurrente había de prestar la ampliación de servicios sin coste o no, es decir, si la ampliación de los nuevos puntos de recogida supone una ampliación modificatoria del contrato o si bien era parte integrante de la concesión. Se considera que ello supone una modificación del contrato que como tal debe ser compensado por la demandada, al haberse instalado nuevos puntos de recogida, al producirse un desequilibrio para el contratante. Por consecuencia, se estimó el recurso, se declaró la nulidad de las resoluciones más arriba identificadas y se reconoció el derecho de la recurrente al restablecimiento del equilibrio económico afectado por la modificación (en cuanto al coste de los contenedores y adicional servicio que suponen), y se condenó a la Mancomunidad a que procediera a ese restablecimiento.

Mas lo cierto es que el resto de las resoluciones y facturas no fueron objeto del presente recurso y son objeto de impugnación en otros recursos en vía judicial, de forma que su anulación no deriva de los términos de la sentencia dictada en las presentes actuaciones y de cuya ejecución se trata, puesto que o se trata de facturas por la colocación de puntos de recogida que no fueron objeto de reclamación en este recurso, o bien incluso de algo que excede con mucho del objeto del presente por cuanto es una orden de seguir prestando el servicio y de prohibición de la retirada de los puntos de recogida. Ha de respetarse el principio de inalterabilidad de las resoluciones judiciales. Y además podrían concurrir las circunstancias para apreciar la existencia de litispendencia en cuanto que están siendo objeto de reclamación en otros recursos en vía judicial. Por eso la reclamación ha de circunscribirse a las resoluciones nº 232 (por error la parte apelante se refiere a la nº 231), 250 y 297.

Conforme dispone el artículo 103.4 de la LJCA , '4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento'. No siendo precisa la acreditación de una intención específicamente referida a eludir el cumplimiento de la sentencia, cuando lo que es evidente es la realidad de que con el dictado de las tres referidas resoluciones, no se respeta lo que claramente indica la sentencia, puesto que no se abonan las facturas, si bien ha de concretarse el pronunciamiento a las que fueron objeto de este recurso.

No consta que por la Administración demandada se aprobaran los precios unitarios de los contenedores extra no previstos en el contrato, para después abonar las facturas que presentara la demandante una vez conociera los mismos. No procede ahora poner en duda la procedencia del abono de los contenedores, si bien solo de aquellos que se sitúan en los puntos de recogida a que se refiere la sentencia. La Mancomunidad no ha fijado el precio unitario de los contenedores, sino que ha requerido a la demandante para que aporte determinados documentos para acreditar si se ha producido o no un desequilibrio general en la concesión. De la lectura de la sentencia resulta además que no procede entrar de nuevo en ejecución de sentencia a verificar si ha habido o no desequilibrio. Lo que hace la demandante es presentar facturas por los correspondientes servicios y un informe pericial para justificar los precios unitarios, puesto que ello no es realizado por la Mancomunidad. Y tampoco se puede examinar en el presente incidente la resolución sobre si procede el mantenimiento del servicio en las mismas condiciones y la prohibición de retirada de los contenedores porque excede de los términos de la sentencia, que no se refiere a puntos de recogida futuros. Lo que tenía que hacer la Mancomunidad es determinar si esas facturas se corresponden con los precios unitarios y abonarlas de ser así. Si en ejecución de sentencia no aportan elemento probatorio alguno en contra de esa valoración, ha de partirse de que es correcta la determinación de esos precios unitarios y considerar que las facturas han de ser abonadas, al figurar en las actuaciones la valoración pericial aportada por la entidad demandante, la cual parte de la documentación analizada a que se refiere el informe, y determina el precio unitario que la Mancomunidad de Concellos de Barbanza debe abonar a la demandante por cada uno de los contenedores puestos en funcionamiento de forma adicional a los pactados en el contrato, atendiendo a sus características, por orden de la Mancomunidad.

En la sentencia no se dice que a efectos de darle cumplimiento, y para calcular el desequilibrio económico concesional producido, haya de aportar la demandante la relación de la totalidad de ingresos y gastos del negocio concesional desde el inicio hasta la fecha de la reclamación. Admite la existencia del desequilibrio, no lo pone en duda, y señala que ha de ser indemnizada en todo caso. Este requerimiento a la demandante, efectuado por la demandada, no acompañado de una valoración, no es correcto cuando en la misma no se decía que hubiera de procederse de esta manera. Ahora la parte demandada no puede plantear la existencia de otros incumplimientos a lo establecido en el pliego, puesto que ello no se puede promover en ejecución de sentencia. Y fue requerida la demandada por el Juzgado para que concretase el importe económico, no habiendo cumplido el requerimiento.

Lo que se hace en las resoluciones cuya nulidad interesa la parte apelante es concluir considerando que procede resarcir a la demandante por la puesta en servicio de nuevos puntos de recogida de residuos sólidos urbanos para dar cumplimiento a la sentencia, pero que para calcular el desequilibrio económico concesional producido como consecuencia del nuevo servicio prestado se ha de estar a la totalidad del negocio concesional (contrato), por lo que se ha de requerir a la concesionaria para que remita a la Mancomunidad relación de ingresos y gastos del negocio concesional desde su inicio hasta la fecha de la reclamación. Aquí es donde yerran las resoluciones porque la sentencia ya considera que hay ese desequilibrio, y lo que falta es abonar la cantidad correspondiente a la demandante. Siguen las resoluciones indicando que solo se pueden reclamar cantidades respecto de las que no hayan transcurrido cuatro años desde la prestación del servicio hasta la fecha de la reclamación, olvidando de nuevo que la sentencia considera que hay desequilibrio, que hay que indemnizar, y no toma en consideración cuestiones referentes a la prescripción, que no cabe plantear en ejecución de sentencia. Finalmente se acuerda la devolución a la concesionaria de las facturas reclamadas al no ser conformes las cantidades reclamadas. Y es consecuencia de lo expuesto que la demandante no ha de aportar relación de la totalidad de ingresos y gastos del negocio concesional para calcular el desequilibrio concesional producido, porque ese desequilibrio no hay que acreditarlo al darlo por supuesto la sentencia de cuya ejecución se trata. La valoración que existe es la aportada por la parte demandante, no desvirtuada de contrario.

Por consecuencia de lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación en el sentido de que han de ser anuladas tan solo las resoluciones nº 232, 250 y 297, por incumplir los términos de la sentencia dictada en las presentes actuaciones, sin que además haya lugar al abono de los intereses legales incrementados en dos puntos por cuanto por consecuencia de todo lo expuesto, no se trata de una cantidad líquida.



CUARTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado parcialmente ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Mancomunidad de Concellos Serra do Barbanza, representada por el Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro; contra el auto de 19 de abril de 2017 , aclarado por auto de 14 de junio de 2017, dictado en ejecución de títulos judiciales nº 17/2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña; en el sentido de que procede la estimación parcial de la pretensión de ejecución de sentencia promovida por Fomento de Construcciones y Contratas S.A., y la anulación tan solo de las resoluciones de la Mancomunidad nº 232, 250 y 297, debiendo en consecuencia la demandada restablecer el desequilibrio económico conforme a lo dispuesto en la sentencia con el pago de las tres facturas presentadas al cobro.

2) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.