Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 11/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 196/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2019/0003704
Procedimiento Ordinario 196/2019
Demandante: D./Dña. Victoria
PROCURADOR D./Dña. ELOISA GARCIA MARTIN
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 11/2020
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 10 de Enero de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 196/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la
Resolución del Consulado General de España en Santa Cruz de la Sierra de fecha 21/1/19 por la que se
desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 28/11/18 por la que se deniega
visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13/2/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. García Martín, actuando en la representación que de Dª. Victoria ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 196/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 11/6/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 27/6/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 1/7/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- No habiéndose solicitado prueba y conferido traslado para escrito de conclusiones, por la actora se formularon las mismas en fecha 15/7/19 mientras que la demandada hizo lo propio en fecha 22/7/19.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 8/1/20, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Victoria recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Santa Cruz de la Sierra de fecha 21/1/19 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 28/11/18 por la que se denegó visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa su anulación y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, invoca, de una parte, la falta de motivación de la Resolución por la que se desestima el recurso de reposición toda vez que ésta se limitaría a indicar que ' no se han modificado las circunstancias de la primera denegación', siendo así que con ello ni tan siquiera se abordaría el manifiesto error material en el que incurrió la actuación denegatoria por cuanto en la misma se alude a la existencia de dos hermanos solicitantes pese a que el reagrupado solo cuenta con dos hermanas y éstas ya residen en España.

En cuanto al fondo, esgrime que las remesas enviadas al hijo reagrupado exceden del salario mínimo fijado en Bolivia para el año 2018 (2.006 bolivianos) y remite -sin mayor razonamiento- a la documentación obrante en el expediente para justificar el que se encontraría a cargo de la reagrupante. Relaciona al efecto ' acta notarial de manifestación de la madre, certificado literal de nacimiento del reagrupante, copia de su DNI, certificado de empadronamiento, certificado de nacimiento del raegrupado legalizado, estado civil, certificados de que no percibe ninguna pensión o subsidio en Bolivia, certificado de estudios, certificado negativo de bienes inmuebles, copia de los recibos de las remesas y documentación relativa a los ingresos de la reagrupante'.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que las actuaciones se ajustan a Derecho. Trayendo a colación el régimen normativo y la doctrina legal de aplicación, admite el error involuntario en el que se habría incurrido por la Administración cuando al denegar el visado afirmó la existencia de sendos solicitantes de visados receptores de remesas, resultando un único solicitante. Sea como fuere, se afirma, ya en cuanto al fondo del asunto, y ' si por economía procesal se entra a valorar' el mismo, que de las remesas remitidas se infiere la percepción desde el 21/12/16 al 22/5/18 de un total de 1.596,57 euros, cifra que reputa inferior al salario mínimo fijado en Bolivia para el año 2018 y, por tanto, no se acreditaría una efectiva dependencia económica. En lo demás, alude a que ni se justificaría relación de afectividad entre reagrupante y reagrupado ni tampoco la concreta situación económica, social y familiar de este último.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Consulado General de España en Santa Cruz de la Sierra de fecha 21/1/19 desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 28/11/18 por la que se denegó el visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea instado por D. Justiniano el 10/8/18 respecto de su madre, la Sra.

Victoria , de nacionalidad española.

-Expresa la actuación denegatoria que 'no acredita estar a cargo de su familiar comunitario, ya que entre febrero de 2016 y mayo de 2018 presenta remesas por un importe de 94.344,32 bolivianos, lo cual supone 3.369,44 bolivianos al mes para ambos hermanos, correspondiendo por tanto a cada hermano 1.684,72 bolivianos al mes, cantidad muy inferior al salario mínimo establecido en Bolivia para el año 2018 en 2.006 bolivianos, por lo que no se puede considerar que el apoyo económico recibido sea estructural'.

-Con ocasión de la desestimación del recurso de reposición se señala que ' estudiados los nuevos documentos aportados [...] este Consulado General considera que no se han modificado las circunstancias que dieron lugar a la primera denegación'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la falta de motivación de la que ésta adolecería y para cuyo examen ha de estarse exclusivamente al razonamiento que acaba de ser transcrito.

Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna razón se ofrece por la demandada para justificar la denegación que dispone. Ello por cuanto, de una parte, y en lo que hace a la desestimación del recurso de reposición, se limita a expresar que se han ' estudiado los nuevos documentos aportados' (sin que llegue a concretar a cuáles se está haciendo referencia) y que con ello ' no se han modificado las circunstancias que dieron lugar a la primera denegación'.

De otra, en la medida en que la denegación inicial daba respuesta a la solicitud al margen o desconociendo el supuesto fáctico que se le estaba sometiendo a su consideración. Y es que pese a que la misma era instada por D. Justiniano en orden a ser reagrupado por su madre, la Sra. Victoria , en realidad toda su fundamentación discurre sobre la base de una solicitud formulada de forma conjunta por sendos hermanos, dando cuenta de unas remesas remitidas distintas a las en el presente caso concernidas.

En consecuencia, no pudiéndose conocer en modo alguno en qué fundamentó la Administración exterior la denegación del visado decretada, y resultando en consecuencia imposible para la recurrente combatir la decisión adoptada, procede la estimación parcial del recurso, limitándose el pronunciamiento judicial a, una vez constatada la falta de motivación en los términos expuestos, declarar el derecho del solicitante a que por la Administración exterior se le justifique el por qué de la denegación de la solicitud de visado formulada en fecha 10/8/18.



CUARTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Ello por cuanto ha sido precisamente la ausente motivación de la Resolución la que ha obligado a la parte actora a recurrir en vía jurisdiccional.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Dª. Victoria contra la Resolución del Consulado General de España en Santa Cruz de la Sierra de fecha 21/1/19 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 28/11/18 por la que se deniega visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea] y, en consecuencia, declaramos que tal actuación no está suficientemente motivada, reconociéndose el derecho del solicitante a que se le justifique el por qué de la denegación de su solicitud.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0196-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0196-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo