Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 110/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 218/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación 218/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 110-18
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D.ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a treinta de enero de dos mil dieciocho.-.
Visto el recurso de apelación nº 218/2016 interpuesto por D. Carlos Miguel representadopor la
Procuradora Dª SILVIA ORTÍ NAVARROcontra la Sentencia n.º 1/2016de fecha 12 de enerodictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7de VALENCIAen autos de procedimiento ordinario 433/14,
siendo parte apelada la Dirección provincial de la Tesorería general de la seguridad social representada y
asistida por el letrado de la seguridad social.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº 7de VALENCIAdictó Sentencia nº 1/16de fecha 12 de eneroen autos de procedimiento ordinario nº 433/14con el siguiente pronunciamiento: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por Carlos Miguel contra la Resolución de fecha 14-4-14 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la TGSS que resuelve desestimar el recurso formulado solicitando reconocimiento de los efectos del Convenio Especial ERE suscrito con la empresa y Tesorería., condenando a la actora al pago delas costas procesales causadas.

Notificada dicha Sentencia por D. Carlos Miguel se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y la correlativa admisión del recurso contencioso administrativo interpuesto.

La parte apelada se opuso al anterior recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 30de enero de 2018, teniendo lugar la misma el citado día.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye la la Sentencia n.º 1/2016de fecha 12 de enerodictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7de VALENCIAen autos de procedimiento ordinario 433/14,Desestimando la demanda formulada por Carlos Miguel contra la Resolución de fecha 14-4-14 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la TGSS que resuelve desestimar el recurso formulado solicitando reconocimiento de los efectos del Convenio Especial ERE suscrito con la empresa y Tesorería., condenando a la actora al pago delas costas procesales causadas.

La sentencia desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto tras delimitar el objeto del presente recurso concretado en la Resolución de fecha 14-4- 14 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la TGSS que resuelve desestimar el recurso formulado solicitando reconocimiento de los efectos del Convenio Especial ERE suscrito con la empresa y Tesorería.

Y concretar las alegaciones formuladas por la parte recurrente en que trabajaba para la empresa Ezentis Infraestructuras SAU, que pasó a denominarse Asedes Infraestructuras SAU, quedando extinguido en fecha 31-7-11 el contrato de trabajo por despido colectivo (ERE), suscribiendo el Convenio Especial mediante la presentación de la solicitud con la previsión opción de pago por anualidades.

Alega que cumplía los requisitos establecidos en el artículo 51.15 ETT, en cuanto a no tener la condición de mutualista al no haber cotizado antes de 1-1-67, habiendo sido extinguido su contrato por despido colectivo en virtud de autorización de la Autoridad Laboral en resolución del ERE y en cuanto a tener más de 55 años de edad en la fecha de la extinción, no estando incursa la empresa a la fecha de extinción del contrato en concurso, pues la declaración concursal se produjo en octubre de 2011.

Se sustenta la desestimación, tras la cita de la normativa aplicable constituida por el artículo 51.15 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social,por cuanto resulta acreditado que el actor ha incumplido el requisito temporal referido en el precitado artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, al no haber formulado su solicitud durante la tramitación del expediente de regulación de empleo sino en un momento posterior, constando que la autorización a la empresa para la extinción de los contratos de trabajo se concedió por la administración mediante resolución de fecha 29-7-11 (folios 11 y ss del expediente), y que el recurrente presentó el modelo TA- 0040-ERE mediante escrito con fecha de entrada en la Administración 14-2-12, por lo que no cabe sino la desestimación de lo solicitado.



TERCERO: Frente a ello se alza la parte apelante, solicitando, la revocación de la sentencia apelada, y la correlativa estimación del recurso interpuesto.

La parte apelada se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a derecho invocando para ello las distintas sentencia recaídas sobre esta misma cuestión y solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Ello no obstante, esta misma cuestión ha sido ya ha sido resuelta en un asunto igual al objeto de las presentes actuaciones por Sentencia 561/2013, de fecha 10 de octubre de 2013 y de 26 de marzo de 2014, dictada en Rollo de apelación 811/11 , por referencia a otras anteriores, de 15 de enero de 2014 recaídaen recurso de apelación número 677/11 y en todas ellas desestimábamos el recurso de apelación y en torno al tema del momento en que debe presentarse el Convenio litigioso y su cobertura legal -cuestionada- señalábamos : '... Y ello es así en función de que: - la DA 31 del RD Legislativo 1/1994 f ue introducida, en el ordenamiento jurídico estatal, por el artículo 7º de la Ley 35/2002 ; - en esa época temporal, la mención a: 'este convenio especial se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias sobre el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social' remitía, de modo directo, a la específica disposición que lo regulaba. Y, en concreto, a la norma reglamentaria que se menciona en el escrito de apelación que se ha presentado en el recurso 614/2011: una Orden de 18 de julio de 1991; - con posterioridad, se publica en ese mismo ordenamiento estatal una disposición general, del mismo rango a aquél con el que cuenta la Orden de julio de 1991, en la que se contiene una regulación del 'convenio especial a suscribir en determinados expedientes de regulación de empleo' (que es el título bajo el que actúa la mencionada disposición adicional del RDL 1/1994); - la Orden de 13 octubre 2003 queda encuadrada, desde luego - y sin mayores dudas interpretativas -, dentro del amplio espacio de dicción que establece el punto 4º de esa disposición adicional: '... se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias sobre el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social'; - coincidimos, entonces, con la alegación principal que se recoge en el escrito de oposición a la apelación; - sí existe cobertura legal más que suficiente para la emisión de la Orden de 13/10/2003, disposición general que establece el momento temporal en el que ha de presentarse la solicitud de la modalidad de convenio especial sobre la que incide el conflicto'.

Y añadíamos: ' Lo importante en la controversia judicial es contrastar que una determinada actuación procedente de una fuente de poder público no se acomoda a Derecho. La circunstancia de que en otros casos la misma haya sido incorrecta - por cuanto, según asume este tribunal, el plazo referido por la Orden TAS/2865/2003tiene el carácter de sustancial y de obligado cumplimiento -, carece de mayor virtualidad anulatoria.

Por lo que hace a la reproducción del texto vigente en dos sentencias emitidas por la jurisdicción social, de ellas tampoco se deriva, en absoluto, el resultado de que el plazo indicado cuente con el carácter de accesorio y que, por tanto, esta Sala de lo Contencioso-administrativo haya de variar la decisión que el 29 de julio de 2011 tomó el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Castellón en el proceso 54/2010 cuando afirma que: '... de la propia redacción imperativa del precepto (que establece una excepción a la regla general contenida en el artículo 3 de la misma Orden) se deriva que estamos ante un precepto dictado en desarrollo de un mandato legal de obligado cumplimiento, el cual encuentra su justificación (...) en que la autorización del ERE puede venir condicionada a la suscripción del convenio e ingreso de las cuotas en la forma prevista' Por un elemental principio de seguridad jurídica, y siendo que los motivos de apelación son los mismos que los expuestos en el presente recurso, procede aplicar los anteriores argumentos al caso analizado y desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia.



QUINTO: Con costas para el apelante conforme a lo dispuesto por el art. 139 de la LJCA . Que esta Sala estima prudente limitar a la cuantía máxima de 800 euros por todos los conceptos.- Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Miguel la Procuradora Dª SILVIA ORTÍ NAVARROcontra la Sentencia n.º 1/2016de fecha 12 de enerodictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7de VALENCIAen autos de procedimiento ordinario 433/14, siendo parte apelada la Dirección provincial de la Tesorería general de la seguridad social representada y asistida por el letrado de la seguridad social.- Con costas para el apelante limitadas a la cuantía máxima de 800 euros por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-