Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 110/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 291/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000110/2020
RECURSO DE APELACIÓN Nº 291/2019 INTERPUESTO FRENTE A LA SENTENCIA DE 7 DE MAYO DE 2019
DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 5 DE ZARAGOZA, DICTADA AL PROCEDIMIENTO
ABREVIADO Nº 310/2018
En Zaragoza a 10 de marzo de 2020, habiendo visto los presentes autos la Sección de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.
Magistrados.
D. Jesús Arias Juana.
D. Javier Albar García

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso Apelante Dª. Caridad representada por la Procuradora Dª. Elsa María Baena Tamareg y defendida por la Letrado Dª. Josefa Fernández Pacheco Chacón.

Apelada la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza representada y defendida por el Abogado del Estado.



SEGUNDO: Actuación administrativa recurrida.

Resolución de 30 de mayo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza que acuerda la expulsión del territorio nacional del actor con prohibición de entrada en España de 10 años, por aplicación del art. 57.2 de la Ley de Extranjería (exp. NUM000 ).



TERCERO: Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

1) La recurrente fue condenado por Sentencia de 6 de abril de 2015 a pena de 9 años y 18 meses de prisión por la comisión de cinco delitos de robo con violencia por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza, por Sentencia de 20 de septiembre de 2011 se le condena a seis meses de prisión por el Juzgado de lo Pena nº 1 de Zaragoza por delito de hurto. Además le constan multiples antecedentes policiales por robo, extorsión, hurto y sancionados en dos ocasiones en 2009 y 2011, por estancia irregular. Se le ha sancionado con la expulsión del territorio nacional por la condena penal y a la fecha de incoación del expediente estaba ingresada en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 .

2) En el escrito de demanda alega vulneración del principio de proporcionalidad, dado que lleva residiendo en España desde hace más de diez años. Tiene una hija Elsa de nacionalidad española, que dado que su padre no se hace cargo de ella y mientras está en prisión, se hace cargo de ella, los servicios de asistencia del Gobierno de Aragón.

3) La Sentencia desestima el recurso y confirma la expulsión al considerar que no teniendo autorización de residencia de larga duración, ni siéndole aplicable el régimen de familiar de la Unión Europea, la aplicación del art. 57.2 de la Ley 4/2000, es automática. Que en cualquier caso no convive, ni mantiene a su hija y que los delitos cometidos conllevan una amenaza grave para el orden público, por lo que ha de confirmarse la expulsión.



CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.



QUINTO: Pretensiones de la parte apelante.

Se revoque y deje sin efecto la Sentencia recurrida y se revoque la sanción de expulsión.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

Reitera que la sanción no ha valorado el arraigo y que por tanto la expulsión no es proporcionada. Que tiene arraigo con España, por lo que la expulsión es desproporcionada y se haría en perjuicio al interés del menor

SEXTO: Pretensiones de la parte apelada.

Desestimar el recurso y confirmar la Sentencia apelada.

SÉPTIMO: Procedimiento.

Se admitió la apelación el 5 de junio de 2019.

Se señaló para votación y fallo el 19 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO : La sanción de expulsión del art. 57.2 de la Ley de Extranjería , cuando el extranjero ha sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año.

Si la expulsión se ha impuesto en atención a haber sido condenado a pena superior a un año de privación de libertad, ha de reiterarse como ha indicado este Tribunal en muchas ocasiones, que la única sanción a imponer como establece el precepto es la expulsión, no cabe por tanto hablar de desproporción, o dicho de otro modo no cabe sustituir la sanción por multa.

Se impone la expulsión por haber sido condenada a pena superior de un año de privación de libertad ( art.

57.2 de la Ley 4/2000 en la versión dada por la Ley 8/2000), por lo que la expulsión es conforme a derecho. La actora reitera en su recurso de apelación que debe valorarse el arraigo, que la expulsión vulneraría el interés del menor citando Sentencias del Tribunal Supremo y otras de Tribunales Superiores de Justicia que la siguen, que resumidamente indican que no puede procederse a la expulsión del padre de un menor español, pues vulneraría el derecho del menor a mantenerse en el medio familiar de origen.

Pero ha de volver indicarse como hace la Sentencia de instancia que la actora no es residente de larga duración, ni tiene ningún tipo de autorización de residencia, ni tampoco puede estar acogido al régimen de familiar de residente de la Unión Europea, por lo que no procede hacer ninguna valoración del arraigo que dice tiene con el país.

En lo que hace referencia a su hija menor de nacionalidad española hemos de citar la última jurisprudencia aplicable y en concreto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, en el asunto C-165/14, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, precisamente en un supuesto de un nacional de un tercer Estado, el Sr. Emilio , padre de unos ciudadanos de la Unión menores de edad cuya guarda tenía en exclusiva y que residían en España desde su nacimiento, y en el que la Administración le había denegado la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, a causa de unos antecedentes penales.

Declarando el Tribunal en dicha sentencia que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Como recuerda Tribunal en su fundamentación jurídica, 'los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, EU:C:2013:291, apartado 35)'. Añadiendo que 'el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, EU:C:2011:124, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, EU:C:2011:734, apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, EU:C:2013:291, apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12, EU:C:2013:645, apartado 32)'.

En el presente caso, como resulta de lo actuado y así se acredita en el expediente, se trata de la madre de una niña menor de edad -nacida en el 2007-, que no vive con ninguno de los dos padres, parece ser que con el padre no ha tenido relación y como es evidente tampoco tiene la suficiente relación de convivencia con su madre, dada la edad que tiene y que está bajo la protección y tutela del Gobierno de Aragón, precisamente por su desamparo.

Por tanto, y ante la concreta situación con que nos encontramos, no está el menor español en situación de vulneración de sus derechos de residencia, por la expulsión de la madre, que es lo que protege la normativa europea.

Pero aunque así fuera, como subraya la misma sentencia, 'el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública. Dicho esto -prosigue-, en la medida en que la situación del Sr. Emilio está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta, artículo que, como se ha recordado en el apartado 66 de la presente sentencia, debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta'. Afirmando que 'si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión'. 'Sin embargo -continúa-, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia'. Concluyendo que 'esa apreciación, pues, debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica'.

Pues bien, en el caso, atendidas las concretas circunstancias del caso ha de confirmarse la Sentencia pues la reiterada comisión de delitos de la actora obliga a calificar su conducta como una amenaza real contra el orden y la seguridad pública, que igualmente determinaría la confirmación de la expulsión aquí recurrida.



SEGUNDO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA, al ser desestimado en su totalidad el recurso de apelación han de imponerse las costas a la recurrente con la limitación por todo concepto de 500 euros.

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

CONFIRMAR LA SENTENCIA RECURRIDA.

HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO A LA PARTE APELANTE, CON EL LÍMITE ANTES ALUDIDO.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres. Magistrados D. Juan Carlos Zapata Híjar, D. Jesús Arias Juana y D. Javier Albar García de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 16 de marzo del 2020. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 10 de marzo de 2020 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001029119, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.