Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 110/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 284/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000284/2019

NIG: 3803833320180000478

Materia: Dominio público y propiedades especiales

Resolución:Sentencia 000110/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000237/2018-00

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda de Santa Cruz de Tenerife

Demandante: AYUNTAMIENTO DE FUENCALIENTE; Procurador: JORGE LECUONA TORRES

Demandado: VICECONSEJERÍA DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y COMERCIO

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

Dª María Pilar Alonso Sotorrío

____________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de abril de 2020

La Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sección 1ª, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el procedimiento ordinario 284/2019, sobre dominio público y propiedades especiales, resolución 85/2018 de 09 de octubre, de la Viceconsejería de Industria Energía y Comercio, estimatoria parcial del recurso de alzada interpuesto, en el que intervienen como partes: (i) recurrente, AYUNTAMIENTO DE FUENCALIENTE, isla de La Palma, representado por el procurador Sr. Lecuona Torres y dirigido por el letrado Sr. Orozco Muñoz; (ii) administración demandada, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por su Servicio Jurídico, y; (iii) codemandada, entidad TERMALISMO DE LA PALMA SL, representada por el procurador Sr. Salazar de Frías de Benito dirigida por el letrado Sr. Garrido López, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia por la que:

1º) Se anule y deje sin efecto (parcialmente) la resolución 85/2018 de 9 de octubre de la Viceconsejería de Industria, Energía y Comercio del Gobierno de Canarias, en cuanto revoca la resolución de la Dirección General de Industria 326/2018 de 1 de marzo;

2º) se condene a la Administración demandada al abono de las costas.

II.- La representación procesal de la administración Comunidad Autónoma de Canarias, se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso con imposición de las costas procesales causadas.

III.- La parte codemandada, Termalismo La Palma, SL, formuló contestación a la demanda solicitando para en su momento procesal se dicte sentencia que desestime el recurso y confirme la resolución administrativa impugnada, con imposición de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Admitida la prueba documental propuesta, formularon las partes sus conclusiones quedando el recurso señalado para votación y fallo, acto que tuvo lugar con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y demanda.

I.- La resolución identificada en el encabezamiento como objeto del recurso contiene el siguiente resuelvo:

« ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de alzada interpuesto por la entidad TERMALISMO DE LA PALMA, S.L., frente a la Resolución de la Dirección General de Industria y Energía núm. 326/2018, de 1 de marzo, de prórroga de la suspensión del plazo para la resolución del procedimiento de referencia DAMN 06/002, en el sentido de proceder a su revocación por apreciar visos de anulabilidad en la misma, si bien denegando el acuerdo de caducidad solicitado en esta vía de impugnación, competiendo la declaración de la misma en su caso al Órgano superior jerárquico, tras la debida tramitación del expediente de caducidad del derecho preferente del AYUNTAMIENTO DE FUENCALIENTE ejercitado en el procedimiento de solicitud de aprovechamiento de las aguas mineromedicinales y termales, alumbradas en la Galería Fuente Santa (DAMN 06/002). »

II.- La demanda, plantea las siguientes cuestiones, expuestas en resumen.

A) De carácter formal. La Administración debió de inadmitir el recurso por las siguientes razones:

· No se trataba de un acto recurrible en alzada, en tanto que no finaliza el procedimiento ni es acto de trámite cualificado de los referidos en el artículo 112.1 de la Ley 39/2015 (se limita a prolongar la duración del procedimiento).

· Falta de legitimación de la parte recurrente, ya que no es parte en el procedimiento de autorización instado por el Ayuntamiento, no ostenta derecho que pueda verse afectado por la decisión del mismo y carece de interés legítimo, no existiendo en materia de minería el reconocimiento de acción pública.

· Se trata de un acto firme, pues finalizado el plazo para su impugnación por las partes notificadas, no se recurrió.

B) Motivos de fondo.

· La resolución impugnada yerra al calificar lo hechos y en el precepto aplicable. La de 24-04-2017 suspendió el procedimiento por circunstancia objetiva que impedía su tramitación, fundamentándose en el artículo 22.1 de la Ley 39/15, al considerarlo condicionado a la previa tramitación y aprobación de la adaptación, adecuación o revisión de las Normas de Conservación del Monumento Natural de Los Volcanes de Teneguía, estando contemplada la explotación del manantial como balneario (sistema general de equipamiento turístico-termolúdico) en la disposición adicional 18ª del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, previa aprobación o adaptación de las normas de conservación vigentes, por lo que encontrándose en tramitación su aprobación concurre una causa de imposibilidad jurídica temporal de resolver el procedimiento en curso, no pudiendo la Administración minera denegar la solicitud que fue cursada conforme al derecho Minero y Territorial, ni concederla al estar condicionada la viabilidad territorial y ambiental del aprovechamiento solicitado a la aprobación de las normas de conservación, cuya tramitación, además, por virtud del art. 23 de la Ley 42/2007, en cuanto instrumento de planeamiento regulador de un espacio natural, determina la suspensión de todo acto que suponga una 'transformación sensible de la realidad física y biológica' del espacio, situación que determina una suspensión temporal del procedimiento, no estrictamente del plazo para resolver. La suspensión, aunque no expresamente prevista en el artículo 22 de la Ley 39/15, puede encontrar amparo en lo que dispone el artículo 14.4 del Texto Refundido de la Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, Decreto 1/2000; 84.1 de la Ley 39/2015, que contemplando como causa de terminación del procedimiento la

imposibilidad de continuarlo por causas sobrevenidas, ampararía igualmente, por aplicación analógica y en argumento maior ad minus, acordar meramente su suspensión; artículo 22.1,b), c) o g) Ley 39/15, también por analogía, en cuanto que si se permite la suspensión cuando para la resolución de un procedimiento sea 'indispensable la obtención de un previo pronunciamiento' jurisdiccional o de la Unión Europea existe la misma identidad de razón para aplicar la causa de suspensión cuando sea indispensable la obtención de una resolución administrativa determinante, máxima cunado la resolución de 24-04-2017 fue totalmente compartida por el Ayuntamiento.

· La resolución de 1-3-2018 se limita a prolongar la suspensión del plazo para resolver acordada en resolución de 24-4-2017, fundamento de la suspensión que sigue estando centrado en la concurrencia de circunstancias objetivas, exteriorizadas y no imputables al Ayuntamiento.

· Diferencia entre la prolongación de la suspensión del plazo para resolver acordada al amparo del artículo 22.1 de la Ley 39/15, y la ampliación de plazos, intraprocedimentales, del artículo 32 Ley. Error manifiesto de la Administración al confundir ambas figuras.

SEGUNDO.- Los motivos de oposición de las contestaciones a la demanda formuladas, se examinarán a la par que los motivos de impugnación contenidos en la demanda.

TERCERO.- Pronunciamiento de la Sala sobre las cuestiones de forma planteadas.

I.- Partimos de la exposición de los trámites procedimentales seguidos, no controvertidos, siguiendo la exposición contenida en el escrito de demanda.

· La Orden 864/08 de 4 de noviembre de 2008 del Excmo. Sr. Consejero Industria, Empleo y Comercio, declaró la condición de agua minero-medicinal y termal de las alumbradas en la poceta 'D' y termal del resto de pocetas de la Galería 'Fuente Santa' sita en el Paraje Caleta del Ancón, en el término municipal de Fuencaliente, en la isla de La Palma (BOE 11.11.20).

· El 1 diciembre 2008 tuvo entrada en la Dirección General de Industria instancia del Alcalde de Fuencaliente de la Palma solicitando autorización de aprovechamiento de las citadas aguas.

· El Ayuntamiento presenta un primer proyecto, denominación de 'Aprovechamiento de Agua Termal de Fuente Santa', el 19.10.2009.

· La Dirección General de Industria dicta Resolución de 3.8.3010 por la que aprueba el perímetro de protección de las aguas, y apreciando una serie de deficiencias en el proyecto presentado requiere a al Ayuntamiento promotor para su subsanación en un plazo de 3 meses (nueve meses después de presentado el proyecto).

· El 2.11.2010, el Ayuntamiento de Fuencaliente presenta la documentación requerida y plantea un estudio de alternativas donde, entre otras, se contempla la posibilidad de 'construcción de un establecimiento hidrotermal (balneario)'. En su instancia se indicaba que para poder instalar dicho balneario es preciso 'con carácter previo, modificaciones

puntuales del planeamiento urbanístico (entre otros, de las Normas de Conservación del Monumento Natural de los Volcanes de Teneguía)'.

· Por Resolución de la Dirección General de Industria de 3.3.2011 se acuerda admitir definitivamente a trámite la solicitud y proyecto, ordenar la apertura de información pública (BOE 12.4.2011, BOC 24.3.2011) y remitir el estudio de impacto al Cabildo Insular para la correspondiente evaluación básica.

· Por Decreto de 9 de abril de 2012 de la Presidencia del Cabildo de La Palma se emite Declaración Básica de Impacto Ecológico en sentido desfavorable, sobre la base de que el proyecto presentado no tiene cobertura en las vigentes Normas de Conservación del Paisaje Natural 'Volcanes de Teneguía', en el que se enclava.

· Por Resolución de la Dirección General de Industria de 18.7.2012 se requiere el Ayuntamiento para que subsane los reparos formulados en la Declaración de Impacto.

· Por el Ayuntamiento, en escrito de entrada 22 de marzo de 2013 se aporta modificado del proyecto inicial y convenio de colaboración con el Cabildo Insular de La Palma para su ejecución.

· Con fecha 23.9.2013 se recaba del Cabildo Insular de La Palma la preceptiva declaración de impacto ambiental (folios 610-611), a lo que se contesta mediante oficio del Cabildo de 7.11.2013 en el sentido de que 'hasta que no se produzca una modificación del planeamiento del Espacio Natural Protegido' no sería posible la emisión de Declaración de Impacto favorable.

· Por Resolución de la Dirección General de Industria de 28.11.2016 (EA 649) se acuerda declarar la paralización del expediente, justificándose en la no constancia de la tramitación o aprobación de la necesaria modificación de las Normas de Conservación que de cobertura al aprovechamiento. Y por Resolución de 24.4.2017, también de la Dirección General de Industria , la suspensión del plazo para resolver hasta el 31 de diciembre de 2017.

· El Ayuntamiento de Fuencaliente, mediante oficio 15.12.2017 solicita a la Dirección General de Industria la ampliación de la suspensión del plazo de resolución del procedimiento de autorización del aprovechamiento, para el supuesto de que el Cabildo no emitiera el informe que le había solicitado el Ayuntamiento al respecto antes del 31.12.2017.

· El Cabildo Insular de La Palma, a petición del Ayuntamiento y de la Dirección General de Industria, informó de los trámite ya realizados indicando que la aprobación definitiva tendría lugar a lo largo de 2018, no antes.

· Por Resolución de la Dirección General de Industria de 1 de marzo de 2018 se acordó suspender el plazo para resolver el procedimiento hasta el 31 de diciembre de 2018.

II. - La argumentación de que no se trataba de un acto recurrible en alzada no es compartida por la Sala. Aunque no sea un acto finalizador del procedimiento se trataría de un acto de trámite cualificado, puesto que no incide exclusivamente en la esfera jurídica del Ayuntamiento sino que, como refirió la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, también afecta a terceros interesados.

La actuación de estos terceros consta en el expediente administrativo (folios 14 y 17 del documento en PDF, indice el procedimiento, relación interesados). La entidad personada como codemandada, Termalismo de La Palma S.L. inició el procedimiento ordinario 205/2017 de esta misma Sala, frente a la administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y Ayuntamiento de Fuencaliente, invocando su interés en la finalización del expediente iniciado por el Ayuntamiento para la autorización de su proyecto de aprovechamiento de las aguas, además de lo que seguidamente se dirá sobre su legitimación.

Señalar también que el recurso de alzada fue ofrecido en la propia resolución.

III. - La falta de legitimación de la recurrente tampoco es compartida. En el recurso citado se cuestionó su legitimación pero constando que había presentado el día 5 de diciembre de 2014 una solicitud de aprovechamiento de las aguas termales y mineromedicinales de la galería Fuente Santa, que le fue inadmitida (objeto del recurso) por el derecho preferente del Ayuntamiento de Fuencaliente, nos pronunciamos al respecto reconociéndola, no obstante desestimar su pretensión, en síntesis, por entender que era correcto el acto administrativo en tanto que no constaba declarada la caducidad del derecho preferente (declaración de caducidad que también pretendía, pero quedó al margen del litigio por su indebida introducción en el recurso de alzada y la falta del trámite preceptivo de audiencia al Ayuntamiento).

IV. - Una vez admitido el interés legítimo de la entidad Termalismo de la Palma SL, también debemos rechazar que haya formulado el recurso de alzada fuera del plazo de un mes, que la recurrente cuenta desde la notificación a las partes personadas y no cuando la mercantil tiene conocimiento del acto.

CUARTO.- En cuanto al fondo.

· La resolución de 21-04-2017 de la Dirección General de Industria y Energía, suspende el plazo 'para la resolución del procedimiento de autorización de aprovechamiento del Agua Minero-medicinal y Termal alumbrada en la Galería Fuente Santa', hasta el 31 de diciembre de 2017. Cita en sus fundamentos el artículo 22.1 de la Ley 39/2015, Procedimiento Administrativo Común, pero sin especificar ninguno de sus apartados. La de 1 de marzo de 2018, con el mismo fundamento, acuerda la suspensión del plazo hasta el 31 de diciembre de 2018 'para la resolución del procedimiento de autorización de aprovechamiento del Agua Minero-medicinal y Termal alumbrada en la Galería Fuente Santa'.

En la resolución del recurso de alzada (EA, 861 - 877) es cuando se considera el apartado a) del artículo 21.1: 'Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, por el del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 68 de la presente Ley'; aludiendo a la concesión de la prórroga 'en orden a la

subsanación de los reparos medioambientales pendientes hasta la fecha que se le requirió por último en fecha 14 de noviembre de 2017, advirtiéndole de la proximidad de la fecha del vencimiento de la suspensión del plazo resolutorio del procedimiento de referencia, en fecha 31 de diciembre de 2017, concedida mediante Resolución DGIE núm. 703/2017, de 24 de abril'.

Es cierto que en sus fundamentos alude a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 39/2015, sobre la ampliación de los plazos intraprocesales, pero señala con claridad que el precepto principal aplicado es el artículo 22.1 letra a) de la LPAC añadiendo: 'tampoco debían obviarse los condicionantes exigibles para la adopción de una prórroga de la suspensión, conforme a lo previsto en el artículo 32 de la LPAC, apartados 1 y 3 (.) '.

La fundamentación de las contestaciones a la demanda centran la esencia de la estimación de este motivo en vía de recurso de alzada: las causas tasadas de suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento, la improcedencia de su ampliación sine die, y la afectación del principio de seguridad jurídica, razonamientos con los que la Sala coincide.

El procedimiento administrativo, a través del cual deben producirse los actos administrativos tiene una duración determinada dentro de la cual la Administración está obligada a resolver de manera expresa y notificar ( artículo 21 de la Ley 39/2015), en aras de evitar la incertidumbre de los directamente afectados y de los terceros interesados (en el caso el interés de la parte recurrente), estando sometida la suspensión del plazo máximo de duración a causas tasadas y debidamente motivadas.

La que se invoca en el caso, la del artículo 22.1 apartado a), aun prescindiendo de que la menciona la resolución del recurso de alzada no las resoluciones que acuerdan la suspensión, es evidente que no concurre, pues la falta de la modificación de las Normas de Conservación del Monumento Natural para permitir la implantación de un sistema general de equipamiento turístico-termolúdico, no es una 'deficiencia' que corresponda subsanar al interesado, cuestión que no es objeto de especial controversia. Lo que plantea la demanda es que existía una imposibilidad jurídica que justificaba la suspensión, la falta de aprobación de las Normas de Conservación del Monumento Natural de los Volcanes de Teneguía, cuya modificación era necesaria para introducir en el espacio protegido un sistema general de equipamiento turístico-termolúdico (al que se refiere la disposición adicional 18ª de la Ley 14/2014, de 26 de diciembre).

Se invoca la aplicación de los dispuesto en el artículo 23 Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que a su juicio supone una suspensión temporal del procedimiento, no estrictamente del plazo para resolver; pero lo que dispone el precepto es la imposibilidad de reconocer a los interesados la facultad de realizar actos de transformación de la realidad física, geológica y biológica, señalando la necesidad del informe favorable del órgano ambiental de la administración actuante, sin referirse al procedimiento. En el caso del recurso, además, constaba ya el informe desfavorable del estudio básico de impacto ecológico (Decreto del Cabildo Insular de La Palma de 09.04.2012).

También sostiene la aplicación del artículo 14.4 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias, que prevé la suspensión del otorgamiento de licencias durante la tramitación de instrumentos de ordenación, pero no se trata de supuestos análogos. La suspensión aludida afecta a licencias en tramitación ante un cambio de planeamiento en trance de aprobación, y en el caso objeto del recurso existían Normas de Conservación del Monumento Natural vigentes, conforme a las cuales el Ayuntamiento no presentó su solicitud (refería la necesidad de modificar la ordenación vigente), además del Decreto del Cabildo Insular de 09.04.2012 que informó desfavorablemete la evaluación ambiental del proyecto por esa razón.

Existe un criterio jurisprudencial formado a propósito de las licencias urbanísticas según el cual es procedente aplicar la norma vigente al tiempo de la resolución si ésta se adopta dentro del plazo establecido, y la vigente al tiempo de la solicitud si la decisión se demora por causa imputable a la Administración ( sentencia de la Sala 3ª, Sección 5ª de 18 de enero de 2010, y las que cita, fundamento de derecho tercero), pero en esa doctrina está presente la obligación de de resolver en plazo y se refiere a los cambios sustantivos de la norma aplicable durante la sustanciación del procedimiento, que tampoco es lo que sucede en el que examinamos, en el que por resolución de 03.03.2011 (EA, 444 a 447) se admitió a trámite la solicitud de aprovechamiento de las aguas minerales y termales alumbradas en la galería Fuente Santa, y a la fecha de la resolución de 21.04.2017 de la Dirección General de Industria y Energía que acuerda la primera suspensión del plazo para resolver hasta el 31.12.2017, ni siquiera estaba aprobado inicialmente la Revisión Parcial n.º 1 de las Normas de Conservación del Monumento Natural (se aprobó por acuerdo del Pleno de 10.08.2017), según resulta del informe del Cabildo Insular de la Palma que obra en los folios 748 a 758 del expediente, que también se refiere a la 'previsión' de la aprobación definitiva a mitad de junio de 2018 y la publicación del acuerdo y su normativa a finales de junio.

Procede por tanto la desestimación del recurso.

QUINTO.- Las costas procesales causadas, conforme al número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponerlas a la parte recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre del Ayuntamiento de Fuencaliente, isla de La Palma, frente a la resolución número 85/2018 de 9 de octubre de la Viceconsejería de Industria, Energía y Comercio del Gobierno de Canarias, estimatoria parcial del recurso de alzada interpuesto, frente a la resolución de la Dirección General de Industria y Energía 326/2018 de 1 de marzo, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.