Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1101/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 36/2014 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 36/14

Ilmos. Sres.

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, pte

D. Eloy Méndez Martínez

D. Guillermo del Pino Romero

SENTENCIA

En Sevilla, a 30 de noviembre de 2016

Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que es parte actora Dña. Graciela, y parte demandada la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

Han sido también partes en el procedimiento el Servicio Andaluz de Salud (SAS) y la mercantil José Manuel Pascual Pascual SA, titular del hospital Virgen del Camino de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz).

Antecedentes

Primero.- En fecha 25-7-11, y dentro de legal plazo, se presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, acompañando los documentos exigidos por el artículo 45 LJCA.

Segundo.- Verificada la concurrencia de los requisitos legalmente prevenidos y remitido por la Administración el expediente administrativo interesado junto con justificación de haberse practicados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la ley rituaria contenciosa, se acordó entrega a las recurrentes para deducción de demanda en el plazo de 20 días. Presentadas las mismas, se dio traslado a las partes demandadas para contestación en idéntico plazo.

Tercero.- Por auto de 29-5-14 se recibió el procedimiento a prueba, presentándose posteriormente conclusiones por escrito.

Cuarto.- Señalado para votación y fallo el día de ayer, el presente recurso fue efectivamente deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad o disconformidad a derecho de la resolución presunta, posteriormente expresa de 5-12-11, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que desestimó la reclamación patrimonial planteada por la deficiente asistencia sanitaria prestada a Don Agapito que trajo consigo el retraso en el diagnóstico del sarcoma que padecía, consecuencia del cual falleció el 10-1-08.

Se reclaman 103.390,06 euros e intereses legales desde su fallecimiento.

Segundo.- Individualizada la resolución recurrida, hemos de pronunciarnos en primer lugar sobre la excepción formal de falta de legitimación pasiva, alegada por el Servicio Andaluz de Salud (SAS), debiendo de resolverse en el sentido de acoger la misma, pues ha quedado acreditado que dicho organismo, que tiene personalidad jurídica propia, no tiene relación contractual alguna con el hospital Virgen del Camino de Sanlúcar de Barrameda, y, de otra parte, la resolución recurrida procede directamente de la Consejera de Salud y no del Director Gerente del SAS, que sería el competente para resolver las reclamaciones por responsabilidad patrimonial dirigidas contra el SAS.

Igualmente ha de ser acogida la prescripción de la acción de reclamación por parte de Dña. Bibiana y D. Gonzalo , hijos del fallecido, alegada por el SAS, ya que, entre el fallecimiento de su padre, ocurrido el 10-1-08, y la reclamación patrimonial a la Administración, 21-7-10, ha transcurrido más del plazo del año a que se refiere el artículo 142.5 de la LRJAP 30/1992 de 26 de noviembre.

Los propios interesados parecen así reconocerlo cuando, a pesar de que la reclamación patrimonial, en vía administrativa, es planteada también por éstos, así como la propia interposición del recurso contencioso-administrativo, la demanda del procedimiento es redactada únicamente a nombre de la esposa del fallecido Dña. Graciela.

Tercero.- La parte actora considera que el fallecimiento del Sr. Agapito se produjo por el retraso injustificado en el diagnóstico del tumor que padecía y, en cualquier caso, dicho retraso supuso, cuando menos, un acortamiento de su esperanza de vida, por lo que, existiendo relación causa-efecto, solicita el pago de la cantidad anteriormente dicha como indemnización.

Las entidades demandadas, por el contrario, entienden que los facultativos actuaron conforme a los protocolos habituales, no existiendo mala praxis, ya que el retraso en el diagnóstico del sarcoma se debió a la dificultad de detectar dichos padecimientos, dada la escasa sintomatología que producen y, por otra parte, el tumor era de tal agresividad que el fallecimiento se hubiera producido, aunque se hubiese diagnosticado con anterioridad.

Tercero.- Para la resolución de la presente controversia conviene partir de los siguientes hechos, que se consideran probados por este Tribunal:

-- El paciente, D. Agapito, de 62 años de edad, acudió al centro de salud Barrio Bajo de Sanlúcar de Barrameda el 4-4-07 alegando dolor en la axila derecha, pero estando asintomático en ese momento, siendo remitido al servicio de cirugía del hospital Virgen del Camino, en donde, el día 26-4-07, tampoco se le apreciaron adenopatías ni proceso inflamatorio en la axila.

-- El 30-6-07 es ingresado en el hospital Virgen del Camino por colangitis aguda con reacción pancreática y sepsis por enterobacter cloacae, permaneciendo ingresado hasta el 9-7-07, sin que aparezca ninguna referencia al dolor del hombro derecho. No obstante, se le practicó radiografía de tórax, en relación con su patología pancreática, en la que se apreciaba cierto engrosamiento de los tejidos blandos de ese nivel.

-- El 2-8-07 acude de nuevo al centro de salud Barrio Bajo por dolor en el hombro derecho, mostrando a la exploración dolor a la palpación de cabeza humeral, siendo diagnosticado de periartritis escapulo-humeral, prescribiéndosele antiinflamatorios.

Los días 3-8-07 y 21-8-07 acude a revisión de su patología hepática y pancreática, sin que se haga referencia a patología alguna del hombro.

-- El 10-9-07, encontrándose en Murcia, acude al hospital Reina Sofía presentando dolor en el hombro derecho. Se le realizan diversas pruebas y es diagnosticado de tendinitis.

-- El día 21-9-07 acude de nuevo al centro de salud Barrio Bajo con la misma sintomatología, apreciándose dolor a la palpación de cabeza humeral y posible quiste sebáceo en la axila derecha derivándole al traumatólogo del hospital, quien apreció, el 28-9- 07, dolor en hombro derecho sin causa aparente, aumento del volumen de la región axilar derecha. Se le solicita cita con el cirujano, precribiéndosele, asimismo, sesiones de rehabilitación.

-- El 3-10-07 se realiza radiografía de hombro, además de ecografía por la Mutua Ibermutuamur en 8-11-07, siendo informadas ambas como normales, si bien apreciándose tejido celular subcutáneo muy engrosado, tejido adiposo abundante y engrosado de forma difusa, sugiriendo un proceso inflamatorio, recomendándose la realización de un TAC de tórax.

-- Igualmente, es reconocido por el servicio de cirugía del hospital Virgen del Camino el 12-11-07, apreciándose masa indura no móvil en región axilar y pared lateral superior del tórax, recomendándose, asimismo, la realización de TAC.

-- El TAC se realizó el 16-11-07, recibiéndose el resultado el 20-11-07, que apreció una masa en región torácica derecha de 14x9 cms. de diámetro, que se extiende desde la axila hasta la quinta costilla derecha y envuelve desde la segunda a la quinta costilla, provocando la destrucción de la segunda, tercera y cuarta. Se introduce en el hemitórax derecho, con presencia de broncograma. Derrame pleural derecho.

-- Tras ingresar al día siguiente, 21-11-07, en el hospital Virgen del Camino, se le practicaron diversas pruebas y biopsia de la masa mediante trucut, diagnosticándose de 'sarcoma pleomórfico de alto grado compatible con sarcoma epitelioide. Neoplasia muy agresiva, positiva para vimentina, queratina y focal para desmina, siendo negativa para S-100 y HMB-45'.

-- Es ingresado en el hospital Virgen Macarena de Sevilla el 13-12-07 donde se decide la irresecabilidad del tumor, que es subsidiario únicamente de tratamiento paliativo, por lo que se le traslada al hospital de Jerez de la Frontera de 22-12-07, falleciendo el 10-1-08.

Cuarto.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas requiere como presupuestos básicos para su nacimiento: a) Un servicio público, entendido en el sentido amplio de actividad administrativa ('giro o tráfico administrativo', 'gestión, actividad o quehacer administrativo'); b) Funcionamiento normal o anormal del servicio público; c) Lesión en cualquier bien o derecho de los particulares que no tengan el deber jurídico de soportar. Teniendo que ser el daño, efectivo, evaluable económicamente, e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, pudiendo ser físico o corporal, material y moral; d) Finalmente, ha de existir una relación de causalidad entre aquel funcionamiento normal o anormal y la lesión.

En el presente supuesto, no se aprecia que exista relación causal entre el retraso en el diagnóstico y el fallecimiento del Sr. Agapito.

En efecto, prácticamente todos los informes obrantes en el procedimiento coinciden en que, dada la gravedad y virulencia del sarcoma padecido por el Sr. Agapito, su deceso se hubiera producido aún cuando se hubiese detectado el tumor con anterioridad. Así, la médico forense, en su informe de 8-7-09, expresa claramente que era improbable que, aunque se hubiera diagnosticado antes, el desenlace no hubiera sido el mismo; el informe del director médico, de 4-10-10, estima también que, por las características de este tumor (localización e histología) es posible que no hubiera sido curable aun cuando se hubiera detectado más tempranamente;igualmente, el informe de la inspección sanitaria de 29-4-11 expresa que los sarcomas de tejidos blandos con metástasis son en su mayoría incurables; el propio perito médico de la parte, Don Florian, en su informe, en ningún momento, a criterio de este Tribunal, llega a considerar que, de habérsele detectado anteriormente el tumor, hubiese tenido realmente posibilidades de salvar la vida. Por el contrario, expresa que el sarcoma epitelioide es el subtipo de tumor más agresivo y de peor pronóstico dentro de los sarcomas de partes blandas, considerando que, de haberse detectado en abril o junio, hubiese tenido más posibilidades de supervivencia, y que el retraso en el diagnóstico motivó una peor calidad de vida y, probablemente, una menor supervivencia.

En la declaración ante esta Sala, asimismo, manifestó solo que, de haberse detectado a tiempo, su superviviencia podría haber sido de 10 años.

Por el contrario, no controvertida la realidad del retraso en el diagnóstico del sarcoma, esta Sala sí considera acreditada la existencia de relación causa-efecto entre dicho retraso y las posibilidades que, por causa del repetido retraso, se le negaron al paciente de haber podido prolongar más su supervivencia (pérdida de oportunidades).

No obstante, tratándose de la prestación sanitaria, mediante la cual la persona, con un padecimiento previo, pretende, legítimamente, recuperar la salud, para la declaración de la responsabilidad patrimonial por el sometimiento a estas manipulaciones, métodos y técnicas generalmente cruentas y agresivas, y de no siempre favorable término, o bien para el supuesto de omisiones, desaciertos o, demoras en los diagnósticos, como es el caso, se exige, no solo la consabida relación de causa-efecto, sino un plus más, cual es la infracción de la 'lex artis'.

En el caso sometido a nuestro examen, de la valoración de lo actuado, no se desprende que concurra infracción de dicha lex artis, ante la insuficiencia de evidencias de que el retraso en el diagnóstico del sarcoma padecido por el Sr. Agapito, haya procedido de una mala praxis de los profesionales médicos intervinientes. Por el contrario, del examen de todos los informes obrantes en el procedimiento se desprende que la dilación en el diagnóstico del sarcoma que padecía el esposo de la reclamante, como dictamina la médico forense, no se debió a impericia o negligencia, sino al hecho de que estos sarcomas son extremadamente raros; la localización en miembros superiores es la menos frecuente; que en las primeras exploraciones no se le palpó ninguna masa o bulto en la región axilar; que el primer síntoma fue el dolor, cuando el sarcoma solo duele cuando provoca atrapamientos nerviosos, no siendo el primer síntoma el dolor; incluso, cuando se empieza a sospechar, las dos exploraciones ecográficas resultan negativas.Concluye el dictamen forense que no existe imprudencia, negligencia o impericia médica, habiendo existido una correcta praxis médica. El aparente retraso diagnóstico solo es achacable a lo extremadamente raro del proceso padecido por el fallecido (frecuencia y localización) y a la sintomatología no típica con la que debutó el mismo.

El informe del director médico, al que ya se ha hecho referencia, expresa en este sentido que el crecimiento de un sarcoma sin que produzca un dolor evidente hasta un estadio avanzado, complica su diagnóstico y pronóstico. Su escasa frecuencia y el crecimiento indoloro los hace de diagnóstico difícil y tardío. El hecho de que el paciente se reincorporará a su trabajo habla a favor de la levedad de los síntomas que presentaba.

En el mismo sentido, el informe de la inspección sanitaria de 29-4-11 resalta que el sarcoma epitelial... con frecuencia es diagnosticado de forma errónea, ya que clínica y morfológicamente simula una variedad de enfermedades granulomatosas benignas. Su expresión clínica a menudo sugiere una enfermedad inflamatoria... lo que ocasiona un retraso en su diagnóstico. El diagnóstico tumoral de este paciente no se vio favorecido por un suficiente nivel de sospecha, presentándose clínicamente con orientación a una patología de hombro y a un quiste sebáceo, ya que en su crecimiento inicial la sintomatología fue débil e inespecífica.

Esa misma inspección sanitaria en informe de 11-1-11 manifiesta que el paciente padeció un sarcoma sumamente raro, muy agresivo y que se desarrolló de forma silenciosa y enmascarada, produciendo síntomas apreciables, como el dolor, solo cuando llegó a un alto grado de afectación del organismo.

Los profesionales sanitarios sospecharon, por los síntomas, de un proceso inflamatorio articular y muscular y fueron haciendo las pruebas y tratamientos para la curación de estos síntomas.

El TAC sí fue por prescrito, pero no con carácter urgente, ya que las radiografías y ecografías realizadas días antes no sugerían ni la necesidad de ello, ni la gravedad de la enfermedad.

Por su parte el dictamen médico realizado por los doctores Pio, Jose Ángel, Adrian y Claudio, a instancias de José Manuel Pascual y Pascual SA concluye que todos los profesionales que trataron el paciente lo hicieron de manera correcta.

La demanda pone énfasis en el hecho de que en la radiografía realizada el 30-6-07 ya se apreciaba cierto engrosamiento de los tejidos blandos de ese nivel. No obstante, hay que tener en cuenta que el ingreso en el hospital Virgen del Camino no fue por ningún síntoma relacionado con el hombro, sino por colangitis aguda con reacción pancreática, y, en consecuencia, informa la médico forense quees cierto que existe una radiografía de tórax de fecha 30-6-07, donde se apreció un engrosamiento de tejidos blandos en el hombro derecho, pero también es cierto que dicha radiografía se realizó como control de la patología hepática y pancreática que padecía el mismo; que dicho engrosamiento radiológicamente puede corresponder a un proceso inflamatorio y que ya que el paciente no manifestó ninguna referencia a sintomatología a este nivel durante este período, no se tuviera en cuenta por los profesionales.

El propio perito de la parte, Sr. Florian, en declaraciones ante esta misma Sala vino a expresar que el ingreso en el hospital Virgen del Camino fue por pancreatitis y que, en la radiografía que se le realizó por ese motivo el 30-6-07, ya se apreciaba esa masa y se veía claro que un hombro no estaba igual que el otro, pero como el ingreso era por pancreatitis, pasó desapercibido. El médico iría mirando la parte de abajo por la pancreatitis y le pasó desapercibida la disformidad del hombro.

Por último, el Consejo Consultivo de Andalucía entiende que hubo pérdida de oportunidades haciéndola depender del retraso, a su juicio, injustificado que se produjo desde la radiografía de 3-10-07 y la ecografía de 8-11-07 en las que, aunque informadas como normales, ya se observaba un engrosamiento del tejido celular subcutáneo y tejido adiposo, sugestivo de un proceso inflamatorio, y no se realizó un TAC urgente, siendo solo a partir del resultado del TAC, el 20-11-07, cuando se realizaron pruebas orientadas a descartar la enfermedad maligna, descubriéndose el sarcoma.

Esta sala entiende, no obstante que, como quiera que entre la ecografía de 8-11-07 y la realización del TAC, el 16-11-07 (el 20- 11-07 fue la dación de su resultado), solo transcurrieron 8 días, tan corto espacio de tiempo no tuvo ninguna influencia en las posibilidades de supervivencia del paciente, tratándose, como se trataba, de un tumor altamente agresivo y que ya se encontraba bastante extendido por el organismo. No se aprecia, pues, ninguna pérdida real de oportunidades.

El recurso, así, ha de ser desestimado.

Quinto.- No procede hacer expresa condena en costas al apreciarse ciertas dudas de hecho en el presente supuesto, conforme al artículo 139.1 de la LRJCA.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución expresada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, que declaramos conforme a derecho, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. de la LRJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.