Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1101/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 693/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009750

NIG:28.079.00.3-2018/0011481

Procedimiento Ordinario 693/2018

Demandante:D./Dña. Nicolas

PROCURADOR D./Dña. ANA DE LA CORTE MACIAS

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1101 / 2020

Presidente:

D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI

D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR

D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En la Villa de Madrid, a cuatro de junio de dos mil veinte.

VISTO, por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados 'supra' relacionados, el recurso contencioso-administrativo número 693/2018 que ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Procurador Dª. Ana de la Corte Macías en representación de D. Nicolas contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 18 DE Abril de 2018, por la que, en el Expediente Disciplinario nº NUM000 que le fue incoado, se le impuso una sanción de suspensión de funciones de 30 días, al considerarlo responsable de una infracción, de carácter grave, tipificada en el apartado x) del artículo 8 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de Mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, consistente en 'La infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o a la función policial, cuando se produzcan de forma grave y manifiesta'.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO:Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO:La Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO:Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 3 de Junio de 2020, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodriguez Martí, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO:El recurrente D. Nicolas impugna la Resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 18 DE Abril de 2018, por la que, en el Expediente Disciplinario nº NUM000 que le fue incoado, se le impuso una sanción de suspensión de funciones de 30 días, al considerarlo responsable de una infracción, de carácter grave, tipificada en el apartado x) del artículo 8 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de Mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, consistente en 'La infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o a la función policial, cuando se produzcan de forma grave y manifiesta'.

Pretende el recurrente la anulación de la resolución referenciada, con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración, por cuanto, a su juicio, la misma es contraria a derecho aduciendo, en apoyo de dicha conclusión: 1) Infracción del principio de territorialidad por haberse cometido la presunta infracción en Marruecos y cuando el recurrente se hallaba fuera de servicio; 2) Caducidad del expediente disciplinario toda vez que en fecha 16 de Noviembre de 2016 se incoa expte. disciplinario por los mismos hechos por el Jefe superior de Ceuta, el cual se remitió a la Unidad de Régimen Disciplinario, sin que se hubiera suspendido ni interrumpido el plazo para la resolución; incoándose nuevo expte. disciplinario por la Dirección Gral. de la Policía, en fecha 1 de Marzo de 2017; por lo que desde la incoación del primer procedimiento 16-Nov-2016) hasta la notificación de la sanción que tuvo lugar el día 23 de Abril de 2018, habían transcurrido más de 6 meses previstos en el art. 46 de la L.O. 4/2010. Si por el contrario se entendiera que el dies a quo para el cómputo de los 6 meses es el de la fecha de incoación del 2º procedimiento (1 de Marzo de 2017) el plazo de 6 meses se cumplió el día 1 de Septiembre de 2017 por lo que la notificación el día 23 de Abril de 2018 estaría fuera del plazo. 3) Infracción del principio de presunción de inocencia por no haberse acreditado por los medios admitidos en derecho la comisión de la infracción imputada por parte del recurrente. 4) Infracción del principio de tipicidad en relación con el principio de proporcionalidad.

-La Abogacía del Estado, por su parte, interesó, la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación, que obra unido a las actuaciones.

SEGUNDOAnalizando en primer lugar la infracción del principio de territorialidad, conviene tener en cuenta que la aplicación de la ley penal no solo tiene particularidades en cuanto al tiempo sino también en el espacio, para lo que tiene un papel relevante la jurisdicción. El principio básico de aplicación de la ley penal en el espacio es el principio de territorialidad. El artículo 8.1 del Código Civil establece que: 'Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español.'Sin embargo, el artículo 23.2 de la LOPJ establece un sistema mixto en el que se combina el principio de territorialidad con el de personalidad, al establecer que : ' También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles ...y concurrieren los siguientes requisitos:a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución....'

La reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( Sentencias de 21 de enero de 1.987 EDJ 1987/1, 21 de enero de 1.988 EDJ 1989/319, y 6 de febrero de 1.989, y del Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de septiembre de 1.981, 26 de mayo de 1.987, 20 de diciembre de 1.989, y 3 de julio de 1.990 ) proclama que los principios inspiradores de orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, que es una manifestación del 'ius puniendi' del Estado, y ello tanto en un sentido material como procedimental, por tanto, al extrapolar a este los principios de la esfera punitiva, ha de exigirse que la conducta infractora reúna los requisitos que en el ámbito penal se establecen para los delitos y faltas.En cuanto a las infracciones disciplinarias de funcionarios públicos, entiende la Sala que ha de regir el principio de personalidad, frente al de territorialidad, dado el vínculo de supremacía especial que existe entre la Administración y sus funcionarios, sobre todo teniendo en cuenta que la infracción que nos ocupa se cometió precisamente por la condición de agente policial fronterizo que ostentaba el recurrente en el momento en que sucedieron los hechos sancionados.

-Nos hallamos en efecto, ante un expediente disciplinario administrativo incoado contra el recurrente, no por la comisión de un delito de contrabando en Marruecos, sino por 'haber infringido los deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o a la función policial, cuando se produzcan de forma grave y manifiesta', que viene motivado por su estatus de sujeción especial al formar parte de un cuerpo de Fuerzas de Seguridad del Estado. En consecuencia, el principio de personalidad es el que ha provocado la existencia del expediente disciplinario, con independencia del lugar donde se cometió la infracción. Por tanto, hemos de rechazar que se haya infringido el principio de territorialidad.

TERCEROPor lo que se refiere a la caducidad del procedimiento, hemos de significar, que esta figura jurídica es diferente de la prescripción y se proyecta sobre el 'derecho al procedimiento, constituyendo una forma de terminación de los mismos, y al igual que la prescripción, defiende a los administrados contra la inseguridad jurídica que se derivaría de una situación indefinidamente abierta. Es cuestión pacífica el que el instituto de la caducidad es aplicable a los procedimientos disciplinarios de los funcionarios públicos, pues así lo exigen razones de seguridad jurídica y la garantía frente a dilaciones indebidas.

Para resolver sobre la caducidad del procedimiento que nos ocupa, hemos de tener en cuenta que el art. 46 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de Mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, dispone en su artículo 46 que : ' 1. La resolución que ponga fin al procedimiento disciplinario y su notificación al interesado deberá producirse en un plazo que no podrá exceder de seis meses desde la fecha del acuerdo de incoación del expediente. 2. El plazo establecido para resolver el procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender, interrumpir o ampliar en los casos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.3. Transcurridos los plazos previstos en los apartados anteriores sin que hubiese recaído resolución en el expediente se procederá al archivo de las actuaciones. En este caso, el órgano competente emitirá, a solicitud del interesado, certificación en la que conste que ha caducado el procedimiento y se ha procedido al archivo de las actuaciones.'

-En el presente supuesto, consta indubitadamente que en fecha 15 de Noviembre de 2016 se incoó contra el recurrente el procedimiento disciplinario nº 11/2016 por la Jefatura Superior de Ceuta por la comisión de una presunta falta, el cual concluyó con resolución de fecha 17 de Enero de 2017, en que el Instructor eleva las actuaciones a la Dirección Gral. de la Policía, por entender que los hechos pudieran ser constitutivos de falta grave o muy grave, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 31 de la L.O. 4/2010. Con fecha 1 de Marzo de 2017, la Dirección Gral. de la Policía incoa procedimiento sancionador nº NUM000 por una presunta infracción grave o muy grave; y en fecha 13 de Marzo de 2017 se suspende la tramitación de este último procedimiento para solicitar de las autoridades de Marruecos que remitieran copia de la Sentencia Penal dictada en dicho país en la causa que se siguió contra el recurrente por la comisión de un presunto delito de contrabando.

Nos hallamos ante 2 procedimientos distintos pues el procedimiento para la sanción de infracciones leves viene regulado en los arts. 30 y 31 de la L.O 4/2010, de 20 de Mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, que están incluidos en el Capítulo III de la misma, bajo un título distinto del procedimiento para la sanción de infracciones graves y muy graves.

A) En el primero de ellos (leves), no se establece plazo máximo para notificar la resolución sancionadora por lo que hemos de acudir al art 21.3 de la Ley 39/15, según el cual, el plazo de caducidad sería el general de 3 meses. En este procedimiento, no se prevé la suspensión para solicitar informe a otra Administración o a los órganos consultivos; y además el órgano que resuelve este procedimiento es la Jefatura Superior de Policía de la Comisaría donde el inculpado preste sus servicios. Finalmente, hay que tener en cuenta que el art. 31. 4. De la LO 4/2010 establece que: 'Si se advierte, en cualquier momento del procedimiento, que los hechos investigados revisten caracteres de falta muy grave o grave, se someterá el asunto al Director General de la Policía y de la Guardia Civil, que acordará lo procedente'. De acuerdo con dicho precepto, este procedimiento puede terminar de 2 formas: 1) bien imponiendo al inculpado una sanción por infracción leve o absolviéndole de la misma; 2) o bien, elevando las actuaciones a la Dirección Gral de la Policía cuando el Instructor entienda que los hechos pueden ser constitutivos de infracción grave o muy grave; 3) La Dirección Gral. de la Policía incoa procedimiento por infracción grave o muy grave; y si tras los actos de instrucción oportunos considera que la infracción es leve, bien por su naturaleza o por la aplicación de alguna atenuante, la sanciona porque tiene facultad para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 13, e) de la L.O. que expresamente establece que: 'Los órganos competentes para imponer sanciones de una determinada naturaleza, lo son también para imponer sanciones de naturaleza inferior'; y todo ello sin necesidad de devolver las actuaciones al órgano remitente.

B) Cuando la Dirección Gral. de la Policía incoa un procedimiento por infracción grave o muy grave, este es nuevo, distinto e independiente del procedimiento del que trae causa, que se ha extinguido como ya hemos dicho. Este nuevo procedimiento viene regulado en los arts. 32 a 46 ambos inclusive de la L.O., que conforman el Capítulo IV de la L.O. y se denomina 'procedimiento para la sanción de infracciones graves y muy graves'; en el cual, se establece como plazo máximo para la notificación de la resolución sancionatoria el de 6 meses; se prevé que dicho plazo pueda suspenderse hasta un máximo de 3 meses para solicitar informes a otras administraciones públicas u órganos consultivos; y finalmente es resuelto por el Director Gral. de la Policía.

Si el legislador hubiera querido establecer un procedimiento único para todas las infracciones lo habría hecho; pero no ha sido así y la L.O. ha establecido 2 procedimientos distintos regulados en capítulos distintos según que la infracción sea leve; o sea grave y muy grave.

- En el supuesto que enjuiciamos, al haber terminado y fenecido el procedimiento nº 11/2016, al considerar el instructor que la infracción podría ser grave o muy grave, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 31.4, resulta indubitado que la Administración puede abrir cuantos nuevos procedimientos estime oportunos, mientras no prescriba la infracción. En el presente supuesto, la Dirección Gral. de la Policía incoó el Proc. nº NUM000; y fue dentro de éste procedimiento en el que se impuso la sanción que constituye el objeto del presente recurso. En consecuencia, el dies a quo para el cómputo de la caducidad es el de la fecha de incoación de este segundo procedimiento por falta grave o muy grave; es decir: el 1 de Marzo de 2017. Por tanto, siendo el plazo para la tramitación y notificación al interesado de la resolución final, el de 6 meses de acuerdo con lo dispuesto en el art. 46 de la referida L.O., el plazo total habría expirado el día 1 de Septiembre de 2017; pero como el procedimiento estuvo suspendido desde que se notificó al interesado la interrupción el día 14 de Marzo de 2017, hasta que tuvo entrada en la División de personal de la Dirección Gral. de la Policía la Sentencia dictada por el Juzgado Penal de Tetuán (Marruecos) en fecha 10 de Noviembre de 2017, nos encontramos con que el plazo de 6 meses expiraría el día 10 de Mayo de 2018 , más los 14 días de la tramitación que se produjo con anterioridad a la interrupción del procedimiento, nos sitúan en la fecha de 24 de Mayo de 2018; y habiéndose notificado la sanción al recurrente el día 23 de Abril de 2018, dicha notificación está sin lugar a dudas dentro del plazo de 6 meses legalmente establecido.

No se ha producido en consecuencia, la caducidad del procedimiento, toda vez que la interrupción del mismo fue ajustada a derecho por aplicación de lo dispuesto en el art. 18.2 L.O. 4/201, que establece expresamente que: 'La iniciación de un procedimiento penal contra funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no impedirá la incoación de procedimientos disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, su resolución definitiva sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme y la declaración de hechos probados que contenga vinculará a la Administración.'

CUARTOEn cuanto a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, conviene tener en cuenta la doctrina reiteradamente declarada por el TC, que exige que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio' ( STC 76/1990 (RTC 199076)'.

-En el presente supuesto, concurren los citados requisitos, pues existe en el expte. administrativo prueba de cargo no solo suficiente sino abundante que enervó el derecho a la presunción de inocencia que amparaba al acusado. En efecto, consta acreditado que el recurrente, funcionario del CNP, que estaba destinado en el Puesto Fronterizo de 'El Tarajal' (frontera entre España y Marruecos) que se hallaba fuera de servicio, fue detenido el día 12 de Noviembre de 2016 por agentes marroquíes cuando pretendía introducir en Marruecos 60 botellas de Whisky, 60 botellas de vodka y 120 botellines de cerveza, sin haberlos declarado en la Aduana de Marruecos ni haber pagado la licencia correspondiente de exportación. Fue enjuiciado por el Juzgado de 1ª Instancia de Tetuán (Marruecos), en el que se llegó a un acuerdo judicial y se dictó Sentencia en fecha 20 de Diciembre de 2016, declarando extinguida la acción pública contra el acusado, poniéndolo en libertad, y devolviéndole los objetos incautados y embargados, previa renuncia de la Administración de Aduanas Marroquí al enjuiciamiento del mismo. En dicha sentencia constan fehacientemente declarados como hechos probados la introducción en Marruecos de las descritas bebidas alcohólicas, sin haberlas declarado en la Aduana ni haber satisfecho los derechos arancelarios correspondientes. Consta además en el expte. advo que la Embajada de España en Marruecos informó de la detención del recurrente durante 3 días en el Reino de Marruecos al Ministerio del Interior, por la condición de funcionario del CNP; y que asimismo informó a la esposa de la detención y fue asistido durante el tiempo que duró la detención. Finalmente, el propio recurrente reconoce los hechos en la declaración que prestó en el procedimiento instruido en Ceuta con el nº 11 /2016, en la que reconoció que transportaba el alcohol para consumo propio y regalar a los amigos de Marruecos donde al parecer, tenía una segunda residencia. Finalmente, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 18.2 de la L.O. 4/2010 que establece expresamente que 'la declaración de hechos probados que contenga la sentencia penal firme, vinculará a la Administración';y ello con independencia de que el resultado de la misma sea condenatorio o absolutorio.

QUINTOPor lo que se refiere a la infracción del principio de tipicidad hemos de tener en cuenta cuáles son los deberes inherentes a la función policial,que vienen establecidos en el Código ético publicado por Orden General nº 2006 de 6 de Mayo 2013, que expresamente determina que: La policía es siempre fiel reflejo de la sociedad a la que sirve. El apoyo de la ciudadanía a su policía vendrá dado por el grado de respeto que muestre ésta a la protección de sus derechos y por la capacidad de saber ajustar su actuación a criterios de ética profesional. Siempre actuará de conformidad al principio de legalidad y valorará la legitimidad de sus actuaciones. No podrá justificarse cualquier conducta que suponga una violación de las leyes o del código deontológico. La policía debe ser responsable y rendir cuentas ante la sociedad a la que ofrece sus servicios. El control de la policía se llevará a cabo a través delCódigo ético del CNP. Art. 21.2 2. La actuación del policía debe reflejar actitudes que estén en consonancia con los valores de su profesión. En este sentido se consideran valores profesionales relevantes:Integridad y Disciplina. Integridad supone ajustar la conducta a los principios éticos.En conclusión, tanto si el policía está de servicio como si no, lo está su comportamiento, y no debe dar lugar a una imagen que desacredite al CNP.

El incumplimiento de los descritos deberes, es el que da lugar a la infracción tipificada en el art. 8,x de la L.O. 4/2010, que nos ocupa 'la infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o a la función policial, cuando se produzcan de forma grave y manifiesta'.

Que dichos deberes han sido incumplidos por el recurrente, consta fehacientemente acreditado como ya hemos dicho en el fundamento relativo a la presunción de inocencia, pues es totalmente indigno e indisciplinado que un policía precisamente destinado en un puesto fronterizo cuya función principal es evitar que se produzcan delitos de contrabando entre un país y el colindante, lleve a cabo dicha conducta, amparado precisamente en su condición y en el conocimiento y contacto cotidiano con los policías fronterizos marroquíes. Que el recurrente con su conducta dio lugar a una imagen que desacreditó al CNP también resulta indubitado, no solo por la repercusión social de los hechos a nivel local, sino además a nivel diplomático, al haber intervenido la Embajada de España en Rabat y el correspondiente Consulado, (como consta indubitadamente en el expte. advo) y haberle tenido que socorrer como ciudadano español en país extranjero. Por tanto la conducta del recurrente fue totalmente típica y culpable. Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, el fundamento de la sanción disciplinaria es procurar la irreprochabilidad penal de los funcionarios de policía, en cuanto interés legítimo y propio de la Administración Pública,para que ésta satisfaga adecuadamente los intereses generales a cuyo servicio viene constitucionalmente obligada(por todas, Sentencias de 19 de noviembre de 2008 y de 27 de febrero de 2009 .

- Expuesto lo anterior, queda por examinar la última de las alegaciones efectuadas por el recurrente relativa a determinar si existe o no una desproporción entre la sanción impuesta y la infracción cometida, es decir, si la resolución impugnada vulnera el principio de proporcionalidad que debe presidir el derecho administrativo sancionador.

Entiende la Sala que la sanción impuesta al recurrente es proporcional a la gravedad de los hechos que dieron lugar a la misma. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta el largo período de tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos (año 2016), así como el hecho de que el recurrente transportara bebidas a una segunda residencia que tenía en Marruecos para celebrar una fiesta con amigos, constituye una costumbre arraigada en la sociedad española, entendemos más ponderada una sanción de 15 días, a pesar de haber obviado el requisito de declarar en la Aduana, los efectos que transportaba.

Todo ello nos conduce a la estimación parcial del presente recurso.

SEXTODe acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA, no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por D. Nicolas contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución; debemos anularla y la anulamos parcialmente, tan solo en lo relativo a la entidad de la sanción, que la fijamos expresamente en 'suspensión de funciones por período de 15 días.' No se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0693-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0693-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.