Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1102/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 708/2016 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. JOSE SANTOS GOMEZ
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan,
ha visto el recurso de apelación número 708/2016 interpuesto por la entidad mercantil COMBUSTIBLES EL
SALADO, S.L. representada por la Sra. Procuradora Dª Ana Entrala Adame asistida por el Sr. Letrado D. Issac
Salama Salama, contra el Auto nº 72/2016 de fecha trece de mayo de dos mil dieciséis dictado por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo 588/15 , siendo parte
demandada la Administración General del Estado representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado; Y
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente resolución. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA
ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha trece de mayo de dos mil dieciséis se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Sevilla auto en el recurso contencioso administrativo 588/15 seguido por los tramites del procedimiento ordinario, acordando la inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto 'por no agotamiento de la vía administrativa'.



SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. La Administración recurrida formalizó su oposición al recurso.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Procuradora Dª Ana Entrala Adame en nombre y representación de la entidad mercantil COMBUSTIBLES EL SALADO, S.L. interpuso recurso de apelación contra el Auto nº 72/2016 de fecha trece de mayo de dos mil dieciséis dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo 588/15 , seguido por los tramites del procedimiento ordinario.

En la parte dispositiva del Auto se acuerda: 'Estimando la alegación previa formulada por el Abogado del Estado en representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA se declara la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por no agotamiento de vía administrativa, no siendo este Juzgado competente para conocer de la cuestión de fondo planteada.'

SEGUNDO.- La apelante interesa se dicte sentencia por la que se anule y revoque el Auto impugnado en lo relativo a la declaración del inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo 'sustituyéndolo por otro en el que manteniendo los pronunciamientos que declaran la incompetencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1, ordene la remisión de los Autos al órgano competente para conocer del asunto en todos sus términos y en única instancia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia'.

Alega, en síntesis, que, en primer lugar, la resolución sería incoherente pues si el Juzgado no es competente, como entiende se reconoce, debía remitir las actuaciones al órgano competente. El Auto supone una decisión sobre el fondo del asunto, pues el recurso lo que plantea es si existe título que legitime la actuación de la Administración que va más allá de 'la apariencia'. Entiende que el Juzgado resuelve que sí existe acto administrativo pero no expresaría cuál sea el título que legitime la actuación de la Administración, que 'no se enjuicia la legalidad de los actos administrativos en concreto y aisladamente considerados, sino la existencia o inexistencia de un titulo legitimador de la actuación de la Administración.' Se alega, en última instancia, infracción de procedimiento pues, invocando la aplicación del art. 51.1.c, no se le habría dado audiencia sobre la causa de inadmisibilidad declarada. Por otra parte, no cabría hablar de alegación previa pues la recurrente no ha formalizado demanda.

Que se alterarían las reglas de la competencia y con ello se le priva de la posibilidad de utilizar los recursos establecidos por la ley, causándole indefensión, al resolver, se insiste, sobre el fondo. Se debe confirmar el Auto en cuanto aprecia la incompetencia del Juzgado.

Con relación a la naturaleza de la actividad administrativa impugnada, se insiste en que no se impugna un acto administrativo en concreto, nos encontraríamos ante actuaciones de la AEAT dirigidos a imponer por vía de ejecución forzosa o apremio el cumplimiento de una obligación tributaria, IVMDH al amparo del art. 9 de la Ley 24/01 respecto de la que el título que daba cobertura legal a la actuación de la Administración habría desaparecido como consecuencia del pronunciamiento del TJUE, sentencia 27 de febrero de 2014, por lo que serían constitutivos de una vía de hecho.

Se hizo en el caso de autos el requerimiento previo establecido en el art. 30 de la LJCA .



TERCERO.- El Abogado de Estado se opuso al recurso de contrario alega, en síntesis, que el auto razona como, pese a que la recurrente insiste en que se recurre contra una vía de hecho, del expediente administrativo resulta que en realidad se recurre contra una resolución dictada en un procedimiento tramitado para derivación de responsabilidad tributaria de carácter solidario, que no pone fin a la vía administrativa y en la que se indican los recursos procedentes.

En el recurso se refiere que se aporta como documento 3 'la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho que se requirió infructuosamente de inmediata cesación ' tratándose de un acuerdo de derivación de responsabilidad de fecha 27 de octubre de 2015, se recurre contra una resolución.

No hay contradicción en el Auto en cuanto a la competencia pues no dice que sea incompetente del recurso y declara su inadmisión sino que si bien se considera competente pues se recurre resolución de la AEAT lo que dice es que de haberse agotado la vía económico administrativa no sería competente para conocer de la resolución del TEARA.

La mención a las alegaciones previas del art. 58 y ss no es relevante pues se estima una alegación de inadmisión por la vía del art. 51.1c a la que expresamente se refiere.



CUARTO.- El Auto impugnado acuerda la inadmisión del recurso contencioso 'por falta de agotamiento de la vía previa', y aunque en la parte dispositiva se haga constar 'no siendo este Juzgado tampoco competente para conocer de la cuestión de fondo planteada' no comporta un pronunciamiento expreso de incompetencia objetiva.

Ha de atenderse que la posible incompetencia del Juzgado se plantea como alegación previa por la Administración recurrida con ocasión de la tramitación de la solicitud de adopción de medida cautelar, señalando que recurriéndose contra 'una actuación de la Agencia Tributaria' la competencia correspondería en su caso al Juzgado de lo Central de lo Contencioso Administrativo ( art. 9.c LJCA ), si bien se alega que no se estaría recurriendo una actuación material sino una resolución administrativa expresa pues la supuesta actuación en vía de hecho es un acuerdo de derivación de responsabilidad patrimonial contra la que cabe recurso de reposición o directamente reclamación administrativa previa, que no constaría interpuesto.

Dada audiencia a las partes sobre la posible falta de competencia objetiva el recurrente expone que 'no recurre un acto en concreto de la AEAT' sino una 'actuación material carente de título que la legitime y, por tanto, equiparable en todos los sentidos a inexistencia de acto administrativo', y el acto que acompaña al escrito de interposición es 'la manifestación de la persistencia en la actuación constitutiva de la vía de hecho'; y el Ministerio Fiscal informó (folio 67) en el sentido de interesar del recurrente se aclarase el objeto del recurso, pues se había aportado resolución expresa con el escrito de interposición que no agotaba la vía administrativa. El recurrente cumplimenta el requerimiento insistiendo en que el recurso es interpuesto contra 'una actuación administrativa, que no un acto determinado y concreto'.

La adecuada lectura de la resolución impugnada permite apreciar que, como alega la Administración recurrida, la resolución impugnada lo es de inadmisión del recurso por falta de actividad administrativa impugnada por no haberse agotado la vía previa, y es con relación a esta apreciación que se señala en la fundamentación jurídica - y asimismo, de forma innecesaria por cuanto podía mover a confusión, en la parte dispositiva - que de haberse agotado aquella e impugnado el acto (expreso o presunto que la resolviese), contra aquel acto definitivo el recurso no podría haberse interpuesto ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo sino ante esta Sala, cuestión meramente hipotética porque el recurso no se ha dirigido contra tal acto sino contra la pretendida vía de hecho que se imputa a 'la AEAT', siendo que el requerimiento que se dice realizado (documento 2 del escrito de interposición del recurso) es dirigido ' a la dependencia de recaudación de la AEAT en Andalucía' por lo tanto a un órgano periférico. Y en ese mismo escrito de interposición del recurso se señalaba que se adjuntaba como documento 3 'la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho que se requirió infructuosamente de inmediata cesación', tratándose de un acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria de carácter solidario dictado por la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT, acto que no agotaba la vía administrativa, y en el que expresamente se señalaba 'alcance de la responsabilidad: 19.000 €'.

Pues bien, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2015, rec. 11/2015 'la Agencia Estatal de Administración Tributaria se crea por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, cuyo artículo 103.1 define a la citada Agencia como un Ente de Derecho Público de los previstos en el artículo 6.5 de la Ley General Presupuestaria , con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada. Por otra parte, la disposición decimotercera de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 2 de junio de 1994, por la que se desarrolla la Estructura de la Agencia Estatal de Administración Tributaria , establece en su punto 1 que La Administración Periférica de la Agencia estará constituida por las Delegaciones Especiales y las Delegaciones de la Agencia, integradas en aquéllas' por lo que concluye, al resolver la cuestión de competencia negativa planteada entre Juzgado de lo Contencioso Administrativo y Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, a competencia objetiva para conocer del recurso corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, debe estarse a lo dispuesto por el artículo 8.3 de la LJCA , que atribuye a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional.' Ciertamente no cabe desatender las previsiones del apartado segundo del art. 8.3, pero atendidos los términos en que el recurso se había interpuesto y dado que el requerimiento se dirigió a un órgano periférico de la AEAT y dado que al deber considerar su propia competencia objetiva el primer paso es identificar precisamente la actividad administrativa impugnada la actuación del Juzgado de lo Contencioso Administrativo se corresponde a la evidencia apreciada de que si bien el requerimiento se dirige a un órgano periférico - lo que podría fundar su competencia - la actuación que se califica como constitutiva de vía de hecho es un acto administrativo no definitivo - y de haberse agotado a vía administrativa tal hipotético acto habría de ser impugnado ante esta Sala - por lo que debidamente procede a resolver la cuestión de admisión del recurso ante el mismo planteado, no constituyendo sino la referencia a la competencia objetiva contra el acto definitivo que exigiría el agotamiento de la vía previa sino una apreciación derivada del planteamiento a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la posible competencia objetiva. Pero, reiteramos, la efectiva razón de decidir es la falta de agotamiento de la vía previa que determina la inadmisión del recurso.

En consecuencia, procede entrar a examinar la conformidad a derecho de la inadmisión del recurso, sin perjuicio de señalar que si efectivamente la actuación material pretendidamente identificada es la que corresponde al documento nº 3 esta, aun sin considerar que se trata de un acto administrativo expreso que manifiestamente no agota la vía administrativa, por la naturaleza del órgano que lo emite y su cuantía, de ser impugnable debería atenderse a las previsiones del art. 8.3 con relación al art. 13.b de la LJCA . Cuestión distinta es que la recurrente pretendiese, dados los confusos términos del recurso, asimismo, impugnar otros actos de diverso contenido económico (diligencias de embargo) aunque se trata, asimismo, de actos expresos que no agotan la vía administrativa.

En consecuencia la resolución del Juez de Instancia apreciando que la actividad material que se dice impugnada se corresponde con actos expresos administrativos, y apreciando que estos, dictados por órganos periféricos de la AEAT, no habían agotado la vía administrativa resuelve expresamente sobre la admisibilidad del recurso cuestión a examinar.



QUINTO.- Por otra parte, con independencia de la mención errónea del art. 58.1 de la LJCA , la resolución sobre la cuestión previa de inadmisibilidad, aunque se derive inicialmente de las alegaciones sobre falta de competencia objetiva (que se pretendía del Juzgado Central) con ocasión de la cuestión de competencia, y que el Ministerio Fiscal acertadamente cuestionó exigía en primer lugar identificar debidamente, y no respecto de las alegaciones del recurrente sino de la realidad administrativa apreciable en el expediente, la actividad administrativa impugnada, resulta ajustada a las previsiones del art. 51.1 de la LJCA .

Ahora bien, efectivamente, como alega la apelante no consta en los autos una específica audiencia sobre ese extremo, aunque si requerimiento para que se identificase la actuación administrativa impugnada (providencia de fecha 15 de marzo), y evacuando el tramite la recurrente expresamente se pronunció sobre la improcedencia de la 'inadmisión por falta de interposición de Reclamación Económico Administrativa'. Pero, en todo caso, la cuestión sólo podría determinar, a lo sumo, una retroacción de las actuaciones que, visto el tenor ya señalado de las alegaciones de la propia apelante en la instancia aunque con relación al requerimiento señalado, y que las partes han expuesto su postura ante esta Sala, no se justifica, procediendo examinar y resolver su conformidad a derecho

SEXTO.- Pues bien, como ya hemos venido a anticipar es evidente que el recurso aunque se refiere dirigido contra 'vía de hecho' de la Administración señala expresamente que esa actuación material se integra por el dictado de actos expresos de la Administración, acuerdo de derivación de responsabilidad (documento 3, expresamente así identificado) y también puede entenderse como tal diligencia de embargo dictada en el expediente administrativo (documento 4 del recurso).

El derecho a la tutela judicial efectiva, la efectiva protección de los intereses del administrado frente a la actuación administrativa, ha determinado se haya reconocido frente a posturas originariamente restrictivas que limitaban la actuación de la Administración a sus relación expresas, que esta actividad puede presentarse de otras formas, además de los actos expresos y presuntos de la Administración, comprendiendo la inactividad ( art 29 LJCA ) y las vías de hecho ( art. 30 LJCA ). En este sentido los art. 1 y 25 de la LJCA . Señalando en este último precepto: '1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley.' Y con relación a lo dispuesto en el art. 25.2 ha de estarse a las previsiones de los art. 30 y 32 (este último se refiere a las pretensiones a ejercitar en los recursos contra vías de hecho que podrán comprender la declaración de no ser conforme a derecho, cesación de la actuación (material) y, en su caso, medidas reguladas en el 31.2, esto es reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios).

Se regula por lo tanto el recurso contencioso administrativo contra las actuaciones materiales de la Administración comprendiéndose así todas las posibles manifestaciones de la actividad administrativa, respecto de las que conforme a las exigencias constitucionales, art. 24 , 103 y 106 de la CE , puede impetrarse el auxilio judicial.

Pero en el caso de autos lo que se impugna no es una actuación material cuyo cese proceda, aunque se pretenda calificarla así, sino una actividad administrativa debidamente concretada que constituye actos administrativos expresos dictados en vía ejecutiva (acuerdos de derivación de responsabilidad y diligencias de embargo) y como tales susceptibles de recurso en los términos que dispone el art. 1 y 25.1 de la LJCA siempre que se agote la vía administrativa en la que podrán hacerse valer las argumentaciones jurídicas pertinentes, incluida la efectivamente invocada de carencia de título legítimo.

Y es que el propio artículo 51 de la LJCA nos da debida cuenta de los términos en que debe considerarse la actuación material que integrando vía de hecho puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa al señalar que en su apartado 1.3 'Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido' y en el caso de autos es manifiesto que las pretendidas actuaciones materiales (acuerdo de derivación de responsabilidad y diligencia de embargo) no son controvertidas ni por haberse dictado por órgano incompetente ni se invoca ausencia alguna de procedimiento, pues como la parte reiteradamente señala la alegación que realiza sobre la existencia de vía de hecho no se refiere a la concurrencia de una grosera actuación material por órgano incompetente o con olvido de todo procedimiento, sino a la construcción teórica que aprecia la existencia de vía de hecho en aquellos supuestos en que aunque el acto se presenta formalmente como un acto expreso revestido de la apariencia de validez administrativa carecería de título legítimo, pero esta cuestión debe hacerse valer ante esos actos y debe hacerse valer siguiendo el procedimiento impugnatorio al efecto, en vía administrativa y en vía jurisdiccional, aun cuando se haga invocando que la Administración ha incurrido en última instancia en una vía de hecho.

Ni el Juzgado de Instancia, ni esta Sala, entra en esa cuestión de fondo, sino que se aprecia que no concurre una actuación material a los efectos del art. 30 sino un acto expreso y como tal se atiende a la evidente circunstancia de que respecto del mismo no se ha agotado la vía administrativa, y que debidamente calificada la actuación administrativa impugnada, y aun sin invocar las previsiones del art. 51.1.3, en todo caso procede inadmitir el recurso al no ser dicha actividad impugnable por no haberse agotado la vía administrativa.

Y es que a los efectos de apreciar si han existido o no una vía de hecho debe tenerse en cuenta que la actuación en vía de hecho es una actuación material, de tal modo que los actos jurídicos, los actos administrativos, a los efectos del art. 30, no podrían constituir una vía de hecho, y en este sentido el, entonces vigente art. 93.1 de la Ley 30/1992 establecía que 'las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico' siendo que lo que se impugna es precisamente la resolución, que, eso sí, se sostiene carecería de un título legitimador en cuanto se ejecutaría una obligación tributaria - cabe entender una liquidación - que surge de la aplicación del art. 9 de la ley 24/01 , declarado contrario al art. 3.2 de la Directiva 92/12/CEE por STJUE de 27 de febrero de 2014 , careciendo se alega de cobertura legal. Pero lo que se pretende impugnar a los efectos de la admisión del recurso, determinación del órgano jurisdiccional competente y del trámite, no es una actuación material, sino, como se identifican expresamente resoluciones administrativas que, además, y esto es lo relevante, no agotan la vía administrativa.

En este sentido cabe invocar la sentencia del TS de fecha 4 de junio de 2009, rec. 3810/2008 que señalaba: 'Así pues, aunque los actos administrativos, que no actuaciones, adolezcan de tal grado de ilicitud que pueda ser determinante de su radical nulidad y que, a su vez, provoque que su ejecución constituya una vía de hecho, la discusión sobre su validez debe ser planteada ante los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa.

Sólo puede hablase de actuación de la Administración en vía de hecho cuando aquélla se inicia sin un acto administrativo que legitime la actuación material, o cuando la propia ejecución adolece de irregularidades absolutamente invalidantes.

En este caso, lo único que ha existido es un procedimiento inspector dirigido contra los hoy recurrentes, en el que se ha venido produciendo una serie de actos administrativos, pero sin que existiese un acto susceptible de impugnación jurisdiccional. Como hemos dicho, tales actos administrativos tienen sus propios procedimiento de impugnación (recursos de reposición y reclamaciones económico administrativas y, posteriormente, recursos contencioso administrativos), y no la vía que pretende utilizar la sociedad recurrente.

Por ello, actuó correctamente el Tribunal de instancia cuando acordó la inadmisibilidad del recurso interpuesto que, evidentemente, pretendía saltarse todo el procedimiento de impugnación regulado en las normas de aplicación: si lo que quería es recurrir un acto administrativo, su pretensión era inadmisible porque el acto aún no existía y si lo que pretendía recurrir es una actuación en vía de hecho, debía predicarse idéntica inadmisibilidad , al no existir la actuación material que podría constituir la vía de hecho.' Y en el caso que nos ocupa lo que concurre es una pretensión de obviar que la efectiva actuación de la Administración en vía ejecutoria es el dictado de actos administrativos que tienen su propio procedimiento de impugnación en vía administrativa, y que puede culminar ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la que suscitar la controversia, de fondo (carencia de título con relación a la ausencia de cobertura legal de la deuda tributaria cuya ejecución se pretende), invocada, sobre la que ni se ha pronunciado el Juzgado ni esta Sala.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso.

SEPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA no procede hacer especial pronunciamiento en costas atendido que efectivamente no se dio tramite expreso, aunque se alegase al respecto por el recurrente, sobre la inadmisión por falta de agotamiento de la vía administrativa previa informada por el Ministerio Fiscal con motivo de su informe en materia de competencia y requerimientos previos de identificación de la actividad administrativa impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora Dª Ana Entrala Adame en nombre y representación de la entidad mercantil COMBUSTIBLES EL SALADO, S.L. contra el Auto nº 72/2016 de fecha trece de mayo de dos mil dieciséis dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo 588/15 . No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.