Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1103/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 655/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 655/2016
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el Letrado
Dº. Manuel Vivas Alba, en nombre y defensa del ciudadano de Argelia Dº. Simón , contra el Auto de fecha 1 de
junio de 2016 que dictó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número 2 de Ceuta en la pieza separada
de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado núm. 244/2016; habiéndose formalizado oposición frente
al anterior por el Letrado Habilitado de la Abogacía del Estado, Dº. Víctor Montero Vicario.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Dos de Ceuta se dictó el Auto indicado en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: ' No ha lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado solicitada por la parte recurrente. No se hace especial imposición de costas' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por Dº. Simón y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 21 de noviembre de 2016, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo objeto del Recurso Contencioso-administrativo promovido por el ciudadano de Argelia Dº. Simón del que dimana la presente apelación, la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que interpuso contra la Resolución de fecha 18 de enero de 2016 de la Delegación del Gobierno de Ceuta, acordando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.5 de la L.O. 4/2000, reformado por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre y en aplicación del art. 58.3.b) de la L.O. 4/2000, igualmente reformado por la L.O. 2/2009, la devolución al punto de origen del Sr. Simón por no estar provisto el día 13 de enero de 2016, que entró ilegalmente en España por la frontera del Tarajal haciendo uso de un pasaporte marroquí a nombre de otra persona, de pasaporte o documento de viaje válido para su entrada en territorio nacional, el Auto apelado declara no haber lugar a la adopción de la medida cautelar propuesta de suspensión de la orden de devolución del hoy recurrente, quien no acredita arraigo familiar, social o económico en España, ni aporta un principio de prueba relativo a la causación de perjuicios de difícil o imposible reparación, y tan siquiera ofrece indicios en cuanto a posibles represalias o situaciones de riesgo que correría.



SEGUNDO.- El apelante denuncia que el Auto apelado efectúa una indebida aplicación jurisprudencial del arraigo, no ponderando las consecuencias dañosas que para el peticionario de asilo reporta la ejecución de la devolución; daños éstos ínsitos cuando en el país de origen existen graves conflictos que hagan presumir grave riesgo para la integridad del recurrente caso de tener que retornar a su país.

Y concluye resaltando que la ejecución de la devolución ocasionaría perjuicios irreparables, sin que, contrariamente, la adopción de la medida cautelar solicitada perturbe gravemente el interés general.



TERCERO.- La suspensión del acto administrativo sólo será procedente cuando, tal y como establece el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa (LJCA), su no adopción pudiera hacer perder al recurso su finalidad, lo que en definitiva no es sentar un criterio diferente del seguido por nuestra legislación precedente, que atendía al criterio de los perjuicios de difícil o imposible reparación, pues en ambos casos de lo que se trata es de impedir la inefectividad práctica de una posible sentencia estimatoria del recurso.

Ahora bien, tal criterio no debe de identificarse automáticamente con la necesidad de suspensión siempre que el acto administrativo que se impugna sea desfavorable a los intereses del recurrente (lo que se puede afirmar que, prácticamente sin excepción, es la situación a que responde todo recurso administrativo), pues también previene el artículo 130.1 LJCA que la decisión sobre medida cautelar se adoptará teniendo en cuenta todos los intereses en conflicto pues, como no puede ser de otra manera, la Ley no olvida la necesidad de respetar los intereses públicos prevalentes ( artículo 130.2 LJCA).

Es por ello que la decisión sobre una pretensión cautelar debe adoptarse previa valoración y ponderación de los intereses particulares en juego y los intereses generales, y esa valoración y ponderación hace absolutamente necesario conocer el contenido de los intereses en juego.

Lo expuesto, que sería doctrina general, no encuentra excepción en materia de extranjería. Así lo ha confirmado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso en el ámbito de aplicación de la hoy derogada Ley 62/78, ámbito tanto más significativo cuanto que imponía como principio la suspensión del acto salvo lesión al interés público. Sirva de ejemplo la sentencia de 7 de marzo de 1993, donde el Alto Tribunal afirma que ' De ahí que, siguiendo el criterio mantenido por esta Sala en casos similares al actual, debamos entender que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto prevista en el artículo 7.4 Ley 62/1978 , porque dicha suspensión causaría perjuicio grave al interés general ínsito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión de extranjeros del territorio nacional, cuando dichos extranjeros carecen de un arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución'.

Es por ello que nuestra jurisprudencia no deriva del sólo hecho desfavorable de la expulsión, o de la posibilidad de la misma como consecuencia de la no obtención de un permiso de trabajo o residencia, motivo suficiente para la suspensión si esa circunstancia no se acompaña de otras que sobrepongan el concreto interés particular al general. Así lo afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de diciembre de 1996 o de 15 de enero de 1997, resolución esta última donde se dice que ' la jurisprudencia, en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por la que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal...'.

Pues bien, de la expresada doctrina se infiere ' contrario sensu' que la expulsión, aun cuando vaya acompañada, como prevé la ley, de la orden de no regresar durante un determinado período de tiempo, no es por sí determinante, si no se acredita la concurrencia de circunstancias similares a las expresadas, de perjuicios de difícil reparación y, en consecuencia, no puede llevar aparejada por sí misma la suspensión Y además, no sólo es necesario acreditar un ' arraigo familiar o económico de importancia' ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1997), sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo, y aportar la prueba correspondiente, como exige la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1996, reiterando la doctrina establecida en la sentencia de 13 de octubre de 1994.

De todo lo anterior, cabe concluir que de la sola orden de devolución no cabe derivar sin más la suspensión del mismo, cuando como en el presente supuesto, y a partir de la completa ausencia de prueba que ofrece el actor, no se alcanza a concluir en la real existencia de una vinculación personal desde alguna de las perspectivas anteriormente expuestas.

Y precisamente en el orden de ideas que exponemos el auto apelado concluye con acierto argumental que Dº. Simón no ha acreditado perjuicio alguno de difícil o imposible reparación.

Finalmente, al socaire de la petición de suspensión cautelar de la orden de devolución por entrada ilegal del actor en nuestro País no cabe aplicar el régimen previsto para el asilo ni pretender que se cree un título provisional de entrada temporal por razones humanitarias, sino a lo sumo que suspenda la ejecutividad del acto impugnado.

Lo expuesto lleva a desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la parte apelante sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un límite máximo de 100 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Dº. Manuel Vivas Alba, en nombre y defensa del ciudadano de Argelia Dº. Simón , contra el Auto de fecha 1 de junio de 2016 que dictó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número 2 de Ceuta en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado núm. 244/2016, que confirmamos íntegramente. Imponemos las costas a la parte apelante hasta el límite máximo de CIEN EUROS (100,00 €).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.