Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1103/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 181/2016 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION 181/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1103 /17
En la ciudad de Valencia, a veintiocho de noviembre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don Fernando Nieto Martin, Presidente, doña
Rosario Vidal Más, doña Begoña García Meléndez y don Antonio López Tomás, Magistrados, el Rollo de
apelación número 181/2016, interpuesto por la Procuradora doña María Dolores Briones Vives en nombre y
representación de don Amador asistido por el Letrado don José Antonio García-Trevijano Garnica contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia, en fecha 10 de
diciembre de 2015, en el recurso Contencioso-Administrativo 409/2013 , habiendo comparecido como parte
apelada la Generalitat Valenciana, representada y asistida por el Letrado de la Generalitat, y doña Agueda
, representada por la procuradora doña Elena Gil Bayo y asistido por la Letrada doña Mª Inmaculada de la
Fuente y Cabero siendo Ponente el magistrado don Antonio López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el fallo de la sentencia: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Amador contra la Resolución del Secretario Autonómico de la Agencia Valenciana de Salud de fecha 14 de junio de 2013 por la que se estima el recurso administrativo interpuesto por Agueda contra acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Alicante de 1 de julio de 1996. Con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia, en fecha 10 de diciembre de 2015, en el recurso Contencioso-Administrativo 409/2013 , la cual tenía por objeto la Resolución del Secretario Autonómico de la Agencia Valenciana de Salud de fecha 14 de junio de 2013 por la que se estima el recurso administrativo interpuesto por Agueda contra acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Alicante de 1 de julio de 1996 La sentencia basa su fundamento en lo ya resuelto en anteriores Sentencias, señalando que Debe partirse de la premisa de que la resolución impugnada se dicta en estricta ejecución de lo ordenado por la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJCV de 25 de julio de 2011 (confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 ) que ordenaba la retroacción de actuaciones hasta el momento de resolver el recurso ordinario interpuesto por Agueda contra el acuerdo del Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Alicante de 1 de julio de 1996. Por lo que las alegaciones efectuadas por el recurrente acerca de la improcedencia de resolver el recurso por constituir fraude de ley o pérdida de objeto no pueden prosperar reiterando en este punto toda la motivación contenida en las resoluciones jurisdiccionales que le sirven de precedente a la resolución hoy recurrida.

Y respecto a las alegaciones referidas al fondo de la cuestión controvertida, procede del mismo modo su desestimación al tratarse de cuestiones ya resueltas jurisdiccionalmente.



SEGUNDO.- Frente a la citada Sentencia, se alza en apelación alegando incongruencia omisiva, pues no se han resuelto las cuestiones planteadas por el actor en su demanda, y así, se reitera que el recurso de alzada de doña Agueda debió inadmitirse por falta de fundamentación, ya que el mismo no ofrece razón que permitiera valorar en qué consideraba la recurrente que pudo equivocarse la resolución de 1 de julio de 2006.

En segundo lugar, se alega que doña Agueda acabó renunciando a la apertura de una nueva farmacia en Benidorm, por lo que el recurso de alzada debió desestimarse, pues según se señala, el derecho a la apertura de una farmacia en la citada población le fue reconocido en resolución de 28 de mayo de 1998 (folios 676 y ss del expediente administrativo), por lo que doña Agueda en el año 2000 renunció a la farmacia autorizada.

Por último, en tercer lugar, considera que no debió autorizarse una nueva farmacia en Benidorm, atendiendo al cupo de farmacias cada 4000 habitantes conforme al artículo 3.1.a del RD 909/1978 . Por todo ello, termina suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta.



TERCERO.- La Generalitat Valenciana se opone al recurso alegando que la parte actora reitera los argumentos expuestos en la demanda, por lo que no procede la inadmisión del recurso de apelación. A continuación, se opone a la alegación relativa a la existencia de incongruencia omisiva, pues la sentencia motiva perfectamente su decisión mediante la reproducción de otros pronunciamientos judiciales anteriores en los que ya se desestimaron las manifestaciones que ahora se vierten de nuevo. En cualquier caso, se señala, en cuanto a la falta de motivación del recurso interpuesto por doña Agueda , se indica que la ley 30/92 solo exige motivación para los actos dictados por la administración. En cuanto a la renuncia a la apertura de una nueva farmacia, basta significar que dicha renuncia se efectuó en un determinado procedimiento diferente al que es objeto de recurso.

La codemandada apelada, doña Agueda , se opone asimismo al recurso de apelación, alegando que no es posible admitir el mismo porque reproduce el debate de instancia. A continuación, indica que lo que la Sentencia hace es descartar las alegaciones del recurrente acerca de la existencia de fraude de ley, y que la situación e doña Agueda era la misma que la de aquellos recurrentes que vieron estimados sus recurso y autorizadas sus farmacias, por lo que el criterio para la farmacia de doña Agueda debe ser el mismo que se aportó a los demás recurrentes farmacéuticos. Además de ello, en cuanto a la fundamentación del recurso interpuesto por doña Agueda , considera que la sentencia acierta cuando indica que el asunto ya está resuelto en cuanto al fondo, ya que se resolvieron los recursos de una determinada forma y ese mismo criterio debe seguirse con la apelada. En cuanto al segundo motivo de impugnación, se indica que doña Agueda presentó la petición de autorización de apertura de farmacia en la Calle Jaime I en 1996, expediente que tardó en resolverse por causa no imputable a ella. Así las cosas, hubo otro expediente de solicitud de autorización de apertura de farmacia en la Avenida de la Armada española, al que renunció tan pronto observó que no había disponibilidad de local.



CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, procede desestimar las peticiones de inadmisión del recurso de apelación realizadas tanto por la Generalitat Valenciana como por la codemandada apelada, y ello por cuanto basta una mera lectura del recurso de apelación para observar que sí contiene una crítica a la sentencia recurrida, y, dado que alega la concurrencia de incongruencia omisiva, viene a reproducir los argumentos esgrimidos en la instancia, al considerar, como antes se ha expuesto, que la Sentencia no da respuesta a los mismos.

Dicho lo cual, el recurso de apelación debe ser estimado y revocar la sentencia de instancia, por incongruencia omisiva, si bien procede, entrando a conocer sobre el fondo del asunto, desestimar la demanda interpuesta, y ello por los argumentos que a continuación se exponen . En efecto, comenzaremos precisamente por la alegación referida la incongruencia omisiva. En este sentido, hay que señalar que los criterios aplicables, como ha sintetizado el Tribunal Constitucional, en torno a la exigencia de motivación de las sentencias, (entre otras STC de 7 de julio de 2004 o de 9 de febrero de 2005 , con referencia a las anteriores de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002 ), en relación con la motivación de las resoluciones judiciales son los siguientes: a) El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión 'la ratio decidendi' en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2 , 100/1999, de 31 de mayo , F. 2 , 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3 , 80/2000, de 27 de marzo , F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre , F. 2 , 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febrero F. 5 ).

b) En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, las SSTC 20/1982, de 5 de mayo , F. 1 ; 14/1984, de 3 de febrero , F. 2 ; 177/1985, de 18 de diciembre , F. 4 ; 23/1987, de 23 de febrero , F. 3 ; 159/1989, de 6 de octubre , F. 6 ; 63/1990, de 2 de abril , F.

2 ; 69/1992, de 11 de mayo , F. 2 ; 55/1993, de 15 de febrero , F. 5 ; 169/1994, de 6 de junio , F. 2 ; 146/1995, de 16 de octubre , F. 2 ; 2/1997, de 13 de enero , F. 3 ; 235/1998, de 14 de diciembre , F. 2 ; 214/1999, de 29 de noviembre, F. 5 ; y 214/2000, de 18 de diciembre , F. 4 ). Por ello, cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun pudiendo estar motivada, incurre en el vicio de la incongruencia omisiva o 'ex silentio', denegadora de la justicia solicitada, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de la CE .

c) No toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse, excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo , F. 3 ; 175/1990, de 11 de noviembre , F. 2 ; 3/1991, de 11 de marzo, F. 2 ; 88/1992, de 8 de junio , F. 2 ; 161/1993, de 17 de mayo , F. 3 ; 4/1994, de 17 de enero , F. 2 ; 91/1995, de 19 de junio , F. 4 ; 56/1996, de 15 de abril , F. 4 ; 26/1997, de 11 de febrero , F. 4 ; 16/1998, de 26 de enero , F. 4 ; 1/1999, de 25 de enero , F. 1 ; 215/1999, de 29 de noviembre, F. 3 ; y 86/2000, de 27 de marzo , F. 4 )'.

A la luz de la doctrina expuesta, procede analizar si la Sentencia apelada incurre en el vicio de incongruencia omisiva denunciado, y la respuesta debe ser positiva. La Sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho tercero, expone claramente las pretensiones de la parte actora y ahora apelante; En el Fundamento Jurídico Cuarto desarrolla todos los antecedentes que sobre la cuestión objeto de litis ha habido (tras dos sentencias de esta Sala y otras dos Sentencias del Tribunal Supremo), para concluir, en el Fundamento Jurídico Quinto, con la desestimación de la demanda interpuesta por el actor, sin concretar las razones o motivos por los que se desestiman los argumentos de la demanda. Por ello, procede estimar el motivo esgrimido por la parte y revocar la sentencia de instancia.



QUINTO.- Dicho lo cual, y entrando a analizar los motivos esgrimidos en el escrito de demanda, hemos de tener presente que el recurso se dirige contra la Resolución de 14 de junio de 2013, dictada por el Secretario Autonómico de la Agencia Valenciana de Salud que se dicta como consecuencia de la Sentencia del TSJ CV de 25 de julio de 2011 . En dicha resolución se desestiman las alegaciones que plantea el ahora apelante y ello porque, en primer lugar, quedó probado en el expediente que se cumplían las condiciones parea autorizar 7 nuevas autorizaciones de oficina de farmacia; En segundo lugar, en cuanto a la alegación sobre una autorización concedida mediante Resolución del Hble. Sr. Conseller de Sanidad de 28 de mayo de 1998, se refiere a un expediente, iniciado con posterioridad, distinto al que da origen al presente recurso. Y se concluye que cabían 7 nuevas oficinas de farmacia, habiéndose autorizado en la resolución de 24 de enero de 1997 la apertura de 6 nuevas farmacias, por lo que procedería por tanto autorizar a la Sra. Agueda la apertura de una nueva oficina de farmacia de Benidorm.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, los argumentos expuestos en la demanda, y reiterados en la apelación, no pueden tener favorable acogida. En efecto, respecto de la falta de motivación del recurso interpuesto por doña Agueda , compartiendo los argumentos expuestos por el Letrado de la Generalitat respecto del deber de motivar los actos administrativos, es claro que debía procederse a la aplicación de los mismos criterios contenidos en la Resolución del Conseller de Sanidad de 24/01/1997 que resolvió, en sentido estimatorio, los recursos ordinarios interpuestos por otros peticionarios que vieron sus solicitudes de apertura de oficinas de farmacia denegadas por el referido acuerdo del Colegio de 01/07/1996. En consecuencia, encontrándose en la misma situación que los demás peticionarios, la mayor o menor precisión en la argumentación del recurso de alzada en nada afecta al sentido del mismo.

Respecto de la existencia de fraude de ley o la existencia de pérdida de objeto por haber renunciado doña Agueda a la apertura de farmacia, se ha quedado acreditado, con los datos obrantes en los autos, que se trata de dos expedientes distintos, y la mencionada renuncia afecta al expediente que no es objeto de debate en este procedimiento, por lo que no puede ser tenido en cuenta.

Por último, respecto a la improcedencia de la concesión de la farmacia, la parte apelante propuso, y así se estimó pertinente, la práctica de prueba en esta segunda instancia, y el propio apelante, en su escrito de conclusiones, a la vista del oficio remitido por la Consellería, considera que parece que esta tercera pretensión debe desestimarse porque la farmacia litigiosa entrada dentro del cupo de las nuevas admisibles entonces en Benidorm. En consecuencia, no acreditándose por el recurrente los hechos constitutivos de su pretensión, debe desestimarse sin más el motivo.

Recapitulando, y como antes se anunciaba, el recurso de apelación debe estimarse, revocar la sentencia de instancia por incongruencia omisiva, y entrando a conocer sobre las pretensiones de la parte actora, se desestima el recurso, considerando que la resolución recurrida es ajustada a derecho.



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación determina, en aplicación del artículo 139.2 de la LJCA , la no imposición de las costas procesales de esta segunda instancia, si bien las de la primera instancia deben imponerse a la parte demandante, por ser desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por don Amador contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia, en fecha 10 de diciembre de 2015, en el recurso Contencioso-Administrativo 409/2013 .

2.- Se revoca dicha sentencia.

3.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Amador contra la Resolución del Secretario Autonómico de la Agencia Valenciana de Salud de fecha 14 de junio de 2013 por la que se estima el recurso administrativo interpuesto por Agueda contra acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Alicante de 1 de julio de 1996.

4. No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.