Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1103/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 247/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.

Recurso nº 247/2019

SENTENCIA

Iltma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Don Eugenio Frías Martínez

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En la Ciudad de Sevilla a Ocho de Junio de 2.020. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido en el encabezamiento interpuesto por D. Florencio representado por el Procurador Sr. y defendido por el Letrado Sr. Arévalo Escudero. Es parte demandada el Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía, que actúa representada y defendida por Letrado de su Servicio Jurídico. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente el Iltmo Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso contra la resolución que se refiere en el fundamento de derecho primero.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de Sentencia que anule el acto impugnado y acceda a la solicitud formulada.

TERCERO.-En su contestación a la demanda la Administración solicitó de la Sala el dictado de Sentencia que desestime íntegramente el recurso.

CUARTO.-No se ha practicado prueba. Las partes han formulado sus respectivos escritos de conclusiones.

QUINTO.-Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Ocho de junio de 2.020.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de fecha de 6 de septiembre de 2018 de la Dirección Gerencia del Distrito Sanitario de Córdoba y Guadalquivir del Servicio Andaluz de Salud.

El demandante, sostiene, es funcionario interino del Servicio Andaluz de Salud, perteneciente a la categoría del cuerpo superior de instituciones sanitarias, especialidad de Farmacia. Le ha sido denegada mediante la resolución impugnada, la solicitud de ser empelado público fijo, indefinido o indefinido no fijo. Desde 2001, de forma ininterrumpida, ocupa plaza como interino, por vacante, en el Distrito Gualdalquivir. Hasta la fecha actual ha tenido veinticuatro contratos, de los que diecinueve han sido por sustitución y cinco por vacante.

SEGUNDO.-Señala la parte demandante que la administración lleva más de diecisiete años sin convocar oposiciones para acceder a este cuerpo de la administración. Invoca la aplicabilidad de la directiva 1999/70 CE. La STS de 26 de septiembre de 2018 destaca la aplicabilidad de dicha directiva al personal interino, y no solo a los laborales pues si bien lo sentenciado por el Alto Tribunal afecta exclusivamente a dos supuestos de empleados públicos (personal estatutario eventual y funcionario interino al amparo del art. 10.1.c del EBEP) resulta indiscutible que los criterios que fija el Supremo en ambas sentencias deben desplegar sus efectos hacia cualquier nombramiento administrativo temporal en fraude. Y es que, dispone la citada sentencia en su fundamento octavo: '-La definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada', formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno y hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados.

Ha de tenerse en cuenta -sostiene el demandante- que accedió al puesto en 2001 tras superar un proceso selectivo bajo los principios de mérito y capacidad (aunque quedó como aprobado sin plaza)

El eventual perjuicio a terceros opositores no puede obviar que el recurrente va disminuyendo con el paso del tiempo (en el que está trabajando) sus posibilidades como opositor y, además, ha demostrado en todos estos años, su capacidad para el puesto que desempeña. Entre otros incumplimientos destaca el del artículo 10.4 del estatuto básico del empleado público al no convocar las plazas ocupadas de interinos en la oferta pública de empleo. Alega la eficacia directa y primacía de las norma comunitarias y la aplicabilidad de medidas equivalentes a las establecidas en la cláusula quinta de la directiva 1990/70. En razón de todo ello pide que se le nombre empleado publico fijo, como medida ante el manifiesto abuso de la administración.

TERCERO.-Opone la demandada que en el Servicio Andaluz de Salud se ha convocado proceso selectivo para el acceso al

Cuerpo Superior Facultativo, especialidad farmacia, relativo a las OEP de 2016 y 2017, mediante la siguiente Resolución de 21 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso por el sistema de acceso libre en el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias,y conviene con carácter previo dejar sentado que estamos en presencia de un nombramiento funcionarial celebrado al amparo del artículo 10.1 a) del TRLEBEP. El nombramiento del Sr. Florencio es de interino vacante y, por tanto, la naturaleza de su relación de servicios no es de carácter laboral.

Asimismo, sostiene la demandada que es de destacar que el recurrente no supero el proceso selectivo que, como es sabido permitía aprobar a más personas que plazas.

Las sentencias núms. 1425 y 1426 del Tribunal Supremo,

ambas de 26 de septiembre de 2018, que invoca el recurrente, mantienen que los órganos judiciales han de tener en consideración los principios de igualdad, mérito y capacidad

para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de los aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin responder a los principios de mérito y capacidad

Así pues, de la Directiva europea se desprende claramente que la misma está orientada a prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de la contratación temporal, abuso que no se ha producido en el presente caso ya que desde el día 3 de enero de 2001 el recurrente mantiene un único contrato (o nombramiento), sin que exista, por tanto, esa 'sucesión' de contratos que trata de prevenir la Directiva.

Estas sentencias del Tribunal Supremo vienen a consagrar una especie de funcionario interino por tiempo indefinidohasta tanto se proceda por la Administración a cubrir la plaza por los procedimientos legalmente previstos o se motive su amortización a modo de una especie de sanción por el abuso sufrido en la temporalidad de la relación

La pretensión de la parte actora de adquirir la permanencia en su puesto de trabajo iría en contra de los intereses de legítimos aspirantes al acceso a la función pública. En este sentido el Tribunal Constitucional, en Auto del pleno 124/2009, de 28 de abril, ha declarado que las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal laboral para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE, a las mismas reglas que la contratación entre particulares, ...en el sector público existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios, para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y

permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y capacidad.

El TJUE, siempre habla de contratos de duración indefinida, nunca de FIJEZA, en este sentido señalamos las siguientes sentencias del TJUE: Sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15, apartado 41: No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

La Sentencia de 25 de octubre de 2018, referida al ordenamiento jurídico italiano, asunto C-331/17 declara: Al no permitir en ningún caso, en un sector, la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contrato de duración indefinida, la normativa nacional controvertida en el litigio principal puede suponer una discriminación entre los trabajadores de duración determinada del citado sector y los trabajadores de duración determinada de los demás sectores, que, previa recalificación de su contrato de trabajo en caso de infracción de las normas relativas a la celebración de contratos de duración determinada, pueden pasar a ser trabajadores con contratos de duración indefinida comparables en el sentido de la Cláusula 4.1 del Acuerdo marco.

La Cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas, las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en este sector.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia 1747/2018, de 10 de diciembre, ha interpretado el novedosos artículo 70 del TREBEP en el sentido de que el plazo de tres años se refiere al plazo máximo de ejecución de una oferta de empleo público, dice que el límite de tres años es para que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron.

Por tanto, del citado artículo no se desprende que el nombramiento del Sr. Florencio sea fraudulento por no haberse convocado la plaza por un plazo superior a tres años.

CUARTO.-Expuestas en apretada síntesis la posiciones de las partes ha de analizarse si la pretensión actora debe ser o no estimada.

Sin negar la fuerza de los argumentos expuestos en la demanda, ha de concluirse que, en el estado actual de la legislación, nacional y comunitaria, y de la interpretación que de las mismas hacen los Tribunales superiores al que ahora resuelve, entendemos que no puede ser estimada la demanda.

En efecto, cabe admitir que la ausencia de procesos selectivos durante un largo periodo de tiempo constituyen en sí mismo una práctica abusiva que merece algún tipo de sanción jurídica.

Son legítimos los intereses del recurrente. Pero también ha de considerarse el interés general. Por una arte desde la perspectiva de que la administración disponga del mejor capital humano, seleccionado mediante procesos objetivos y conformes a los principios constitucionales de mérito y capacidad. El actor, pudo aprobar un proceso selectivo pero si no obtuvo puesto, o plaza, es porque otros, con mejor calificación, sí obtuvieron esas plazas convocadas. Esto es, el procesos selectivo concluyó con la cobertura de las plazas por quienes mejores calificaciones obtuvieron en aquel proceso selectivo: principios de mérito y capacidad.

Por otra parte, es de interés general también que la administración esté abierta a todas la personas que legítimamente aspiran a formar parte de la función pública. La estimación de la demanda supone la radical frustración de esos intereses.

QUINTO.-Para conciliar todos los interés legítimos en juego, no pueden olvidarse por completo los intereses generales más arriba expuestos.

Y el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia de 26 de septiembre de 2018 concluye:

C) Las consecuencias jurídicas concretas derivadas de la situación de abuso apreciada en el caso de autos deben ser, así y a juicio de este Tribunal Supremo, las siguientes:

1ª. La relación de empleo como funcionario interino del Sr. Lucas no debe tenerse por finalizada el día 31 de diciembre de 2012, pues la resolución que así lo acuerda carece de la motivación exigible por expresar una causa que a la luz de las actuaciones no puede tenerse por verdadera o cierta en sentido jurídico. Recordemos aquí que el acto administrativo debe servir al fin en consideración al cual la norma ha configurado la potestad que el acto ejercita. Es esto, la adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de esa potestad, lo que integra uno de los elementos objetivos de aquél, constituyendo su causa en sentido técnico. Elemento objetivo que cabe ver en el inciso final del art. 53.2 ('El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos') de la Ley 30/1992 LRJAP art. 53.2, entonces en vigor. Su ausencia jurídica, por inadecuación a dichos fines, arrastra de por sí la falta de motivación del acto administrativo. En consecuencia, aquella resolución incurrió, así, en un supuesto de anulabilidad, el del art. 63.1 de dicha Ley , en relación con los arts. 53.2 y 54 de la misma.

2ª. Consiguientemente, tal relación de empleo subsiste y debe continuar, con los derechos profesionales y económicos que le son propios, hasta que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Ha de ser así, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.

En este orden de cosas, una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización.

3ª. El cumplimiento de aquella norma, dadas las funciones permanentes y estables, no temporales o provisionales, que realmente desempeñaba el Sr. Lucas, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a ellas en concreto, si procede o no el incremento de la plantilla municipal, con las consecuencias ligadas a la decisión que se adopte, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente deban prestar tales funciones.

4ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C- 574/16 y C-677/16 .

Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así.

En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas.

Entendemos que la situación analizada por el Tribunal Supremo en es esencialmente igual a la presente. Es cierto que en el caso actual la parte pretende que se anuden otros efectos al abuso de la administración, con la declaración de la fijeza en el empleo del recurrente. Sin embargo, entendemos que dado que en la actualidad continúa ocupando el puesto para el que fue nombrado en 2001 de forma interina, el actor obtiene así suficiente resarcimiento, sin perjuicio de que, en efecto, la administración deba terminar con la situación de abuso, lo que parece que puede entenderse que ocurre con la convocatoria de pruebas selectivas de 2016 y por la convocatoria próxima las plazas correspondientes a la OEP de estabilización de empleo aprobadas mediante el Decreto 213/2017, de 26 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA 28- 12-17) Anexo III: 154 farmacéuticos.

Así pues, el recurso no puede ser estimado.

Y ÚLTIMO.-No se condena en costas a la parte vencida, dado el carácter -en parte- novedoso de la cuestión y la constante evolución jurisprudencial sobre la materia. ( Artículo 139 L.J.C.A.)

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por D. Florencio representado por el Procurador Sr. y defendido por el Letrado Sr. Arévalo Escudero contra la resolución de fecha de 6 de septiembre de 2018 de la Dirección Gerencia del Distrito Sanitario de Córdoba y Guadalquivir del Servicio Andaluz de Salud. No se condena en costas a la parte vencida.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.