Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1104/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 174/2018 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO nº 174/2018
Recurso contencioso-administrativo nº 23/2018
Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 8 de Barcelona
Parte apelante: Subdelegación del Gobierno en Barcelona
Parte apelada: Isidro
S E N T E N C I A núm. 1.104
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, a nueve de marzo de dos mil veinte.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido en materia de extranjería a instancias de la
Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada por el abogado del Estado, siendo parte apelada D.
Isidro , representado por el procurador D. Víctor de Daniel Carrasco-Aragay.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma
Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona, y en la pieza de medidas cautelares del procedimiento nº 23/2018, se dictó Auto de fecha 16 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO HABER LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR solicitada por el recurrente y suspender la ejecutividad de la actuación administrativa impugnada hasta la resolución del presente proceso jurisdiccional, en lo tocante a la suspensión de la ejecución de la expulsión de la actora del territorio nacional'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la apelante, Subdelegación del Gobierno de Barcelona, de que se revoque el Auto apelado, y se deniegue la medida cautelar de suspensión cautelar de la expulsión del territorio nacional del apelado, D. Isidro , con prohibición de entrada en España por un período de diez años, ordenada en el decreto recurrido, de 24 de enero de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por haber sido condenado por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año.



SEGUNDO.- El Auto apelado accedió a la medida cautelar solicitada, argumentando que 'a la vista de la documentación aportada con la solicitud de justicia cautelar, se aprecia que concurren circunstancias de arraigo familiar en la persona del recurrente que justifican la adopción de la medida cautelar peticionada. En efecto, de la documentación aportada al escrito de demanda y a la presente pieza de medidas cautelares se puede presumir que el recurrente goza de arraigo familiar en España, dado que reside con su madre de nacionalidad española, y es padre de un niño menor de edad también de nacionalidad española que tuvo con su expareja española. Y a los efectos probatorios oportunos aporta la actora en las presentes actuaciones y en sede cautelar documentos de identidad de la madre y hermanos así como las tarjetas de residencia de otros familiares, certificación literal de nacimiento y libro de familia, así como certificado histórico de padrón colectivo emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION000 y volante histórico de residencia emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION001 '.

Se pretende la revocación del Auto apelado alegando que el actor no acredita suficiente arraigo familiar por no acreditar la vigencia del vínculo matrimonial con su cónyuge de nacionalidad española, así como tampoco la convivencia con su hijo menor de edad, reconociendo, por el contrario, la falta de convivencia al manifestar en la demanda que '...tiene un hijo fruto de una relación anterior con una española, de nombre Alberto , quien vive en estos momentos en Tarragona, y con el que mantiene un régimen de visitas', no acreditando que venga cumpliendo los deberes inherentes a la patria potestad al tiempo de iniciarse el procedimiento de expulsión, el dictado de la resolución impugnada, y la solicitud de medida cautelar.



TERCERO.- La expulsión del territorio nacional del apelante-actor con extinción de la autorización de residencia de larga duración de la que era titular fue decretada por la resolución recurrida por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social, por virtud del cual es 'causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

La aplicación e interpretación de este precepto ha dado lugar a una larga controversia entre quienes defienden que el mismo únicamente prevé una causa de expulsión del territorio nacional por incumplimiento de las condiciones de la autorización de residencia, en atención a lo cual únicamente debe comprobarse la existencia de la condena penal a que en el mismo se hace referencia, y, en su caso, la cancelación de antecedentes penales, y quienes consideran que la expulsión es una sanción a la que debe aplicarse el artículo 57. 5 b) de la propia Ley Orgánica 4/2000, con arreglo al cual, 'la sanción de expulsión no podrá ser impuesta ... a ...los residentes de larga duración ...[sin] tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

El Tribunal Constitucional, en sentencia núm. 131/2016, de 18 de julio, sin entrar a resolver sobre la naturaleza de la expulsión contemplada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, ha venido a declarar que ' el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas, pues, como se señala en la STC 17/2009, de 26 de enero (RTC 2009, 17) FJ 2, 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 (RTC 2012, 36) , 66/1995 (RTC 1995, 66) o 128/1997 (RTC 1997, 128) entre otras)'. Y, que en el supuesto que aquí se contempla, de expulsión con extinción de la autorización de residencia de larga duración por causa de condena penal, ' encontraríamos una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar y, especialmente, en el cumplimiento de los deberes derivados de las relaciones paterno filiales, particularmente por cuanto, como consta en las actuaciones, sus dos hijos menores dependen económicamente de él'.

La misma sentencia número 131/2016 añade que, 'en cualquier caso, si no fuera así, esto es, si la resolución administrativa impugnada no pudiera vulnerar el art. 24 CE por no tener carácter sancionador, el deber de motivación del art. 24.1 CE alcanzaría ineludiblemente a las resoluciones judiciales que han enjuiciado la actuación administrativa, ... la sentencia ... ha incurrido efectivamente en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo,al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental.

Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 ), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art.

39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las 'circunstancias de cada supuesto' y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos', sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7)...' En otra sentencia, número 201/2016, de 28 de noviembre, el Tribunal Constitucional, que se remite expresamente a la anterior número 131/2016, aborda, 'sentado, pues, que la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente era necesaria al margen de la concreta naturaleza jurídica de la medida de expulsión', la adecuación de la ponderación que debiera hacerse por las resoluciones impugnadas, declarando que, (i) 'no aborda una verdadera ponderación aquella que se limita a incluir una motivación estereotipada, inadecuada, por definición, para plasmar las circunstancias particulares propias de un caso concreto'; (ii) las que omitieron ' toda motivación relativa a las circunstancias personales y familiares del recurrente, en la consideración de que la expulsión acordada no tenía naturaleza sancionadora'.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2003/109, los Estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante cinco años.

El artículo 12 de la misma Directiva, bajo el título 'protección contra la expulsión', dispone: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

[...]'.

En relación con este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) sentencia de 8 de diciembre de 2011, Caso Nural Ziebell contra Land Baden-Wüttember, - apartado 82 - ha venido a declarar que ' las medidas justificadas por razones de orden o de seguridad públicos sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. Al llevar a cabo esa valoración, tales autoridades están obligadas, además, a velar por el respeto tanto del principio de proporcionalidad como de los derechos fundamentales del interesado y, en particular, del derecho al respeto de su vida privada y familiar (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartados 57 a 60 y jurisprudencia citada).

Respecto del tráfico de estupefacientes, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de noviembre de 2010, Panagiotis Tsakouridis, establece que 'en cualquier caso, al haber declarado el Tribunal de Justicia que un Estado miembro puede, con el fin de salvaguardar el orden público, considerar que el consumo de estupefacientes constituye un peligro para la sociedad que puede justificar medidas especiales frente a los extranjeros que infrinjan la normativa sobre estupefacientes (véanse las sentencias de 19 de enero de 1999, Calfa, C-348/96 , Rec. p. I-11, apartado 22, y Orfanopoulos y Oliveri, antes citada, apartado 67), procede considerar que el tráfico de estupefacientes mediante banda organizada está comprendido, con mayor motivo, en el concepto 'orden público', tal como se recoge en el artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2004/38 .' En un caso de condena por abusos sexuales, agresión sexual y violación de una menor, a una pena privativa de libertad de siete años y seis meses, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 22 de mayo de 2012, declara en su apartado 28 que '...los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce'.



QUINTO.- En el caso que aquí nos concierne, se acordó la suspensión cautelar de la expulsión del territorio nacional del apelado-demandante, D. Isidro , con extinción de su autorización de residencia, por haber sido condenado por una conducta dolosa que en nuestro país constituye delito sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año.

En primera instancia no se acreditaron los antecedentes penales del apelado, ni constan alegados, por lo que no fueron tomados en consideración por el Auto que se impugna.

De oficio en esta apelación se solicitó su certificado, resultando del mismo que, además de habérsele impuesto una pena leve de 40 días de multa a razón de 5 euros diarios por un delito de hurto por sentencia del Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona, de 10 de agosto de 2016, le consta una condena muy grave como autor de un delito consumado de lesiones, de otro de robo con violencia o intimidación, y de un tercero de detención ilegal, a las penas de prisión de 2 por las lesiones, y de 5 por los otros delitos, en total 7 años de prisión, que le fueron impuestas en sentencias del Juzgado de lo Penal número 13 de Barcelona, y de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, esta última de 16 de abril de 2012, firme en la misma fecha.

En atención a que ciertamente el apelado presentaba circunstancias de arraigo familiar por cuanto su madre, su hijo menor de edad, y la persona con la que contrajo matrimonio en 2018 tienen la nacionalidad española, y a la vista de la gravedad de la condena penal, se solicitó testimonio de las reseñadas sentencias.

El relato de hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal número 13 de Barcelona, de 16 de enero de 2012, dictada en el procedimiento abreviado número 445/2011 es del tenor siguiente: 'Ha resultado probado que sobre las 9'30 horas del día 9 de febrero de 2011 el acusado (aquí apelado) ... actuando de común acuerdo con otra persona no identificada y con ánimo de obtener un inmediato enriquecimiento, se personó junto con tal otro individuo en el domicilio sito en calle (...) de DIRECCION000 , vivienda habitual de sus propietarios (...) y (...).

Tras asegurarse de que el Sr (...) abandonaba la vivienda y que allí permanecía sola su esposa, el acusado y su acompañante llamaron al tiembre de la puerta simulando hacer una entrega de un sobre. Cuando (...) les abrió, el acusado y su compinche, que llevaban en todo momento el rostro cubierto con una gorra y un pasamontañas, le propinaron un fuerte empujón y se introdujeron en el interior de la vivienda, a la vez que le decían a su víctima que no hablara y que sabían que tenía dinero en casa.

El acusado le ató seguidamente las manos y los pies a (...) y con ánimo de amedrentarla le exigió la combinación de la caja fuerte. Como quiera que no lo proporcionaba, el acompañante del acusado cogió un cuchillo de grandes dimensiones de la cocina y se lo puso a aquélla en el cuello mientras le decía 'nos estas tomando el pelo, dinos la combinación o te vamos a matar'. A continuación el acusado cogió un cojín y se lo puso a la Sra. Enriqueta a la altura del pecho, apuntándola con una pistola detonadora e insistiendo en que les diera la combinación.

Momentos después el acompañante del acusado se marchó del domicilio quedando en el lugar éste, que, siendo ya sobre las 12'00 horas, se percató de que se personaba en la vivienda (...) El acusado apuntó entonces con la pistola detonadora al Sr. (...), a quien le dio seguidamente un fuerte golpe con ella en la cabeza, haciéndole sangrar abundantemente. A continuación lo llevó al dormitorio donde estaba la caja fuerte y le exigió la combinación a la vez que le maniataba.

El acusado se apoderó finalmente de diversas joyas y objetos de la vivienda y marchó del lugar dejando maniatadas a sus víctimas, pero cuando pretendía salir del edificio fue detenido por agentes de la policía que habían sido alertados por una vecina. Los perjudicados no han recuperado, sin embargo, 400 euros en efectivo, dos relojes de marca, un teléfono móvil y un anillo, efectos todos que se llevó consigo el compañero del acusado.

(...) sufrió a consecuencia de estos hechos lesiones consistentes en comprensión en piel y tobillos y ansiedad reactiva a situaciones estresantes, precisando tres meses de curación, de los cuales 30 días fueron impeditivos, tras tratamiento médico consistente en ansiolíticos. (...) sufrió a consecuencia de estos hechos herida contusa abierta simple a nivel fronto parietal, que precisó para su curación de 3 meses, de los cuales 7 días son de carácter impeditivo para sus actividades habituales, tras tratamiento médico consistente en puntos de sutura y ansiolíticos' Los hechos fueron calificados en sentencia como constitutivos de un delito consumado de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de medio peligroso, así como de detención ilegal de la primera de las víctimas que se encontraba en la vivienda, y de dos delitos de lesiones, con la agravante de disfraz, imponiéndole una pena de prisión de 5 años por el concurso de robo con violencia y detención ilegal, y de 2 años por cada uno de los dos delitos de lesiones.

La Sección 5ª de la Audiencia Provincial, en sentencia de 16 de abril de 2012, estimó parcialmente el recurso de apelación formulado contra la anterior sentencia, y la revocó parcialmente única y exclusivamente para absolver al apelante del delito de lesiones a la primera de las víctimas, por lo que la condena quedó reducida a 5 años por robo con violencia y detención ilegal, y 2 años por lesiones, en total 7 años de prisión.

Los delitos de detención ilegal, lesiones y de robo con violencia y intimidación en casa habitada, por el que consta condenado el apelado, obedecen a la necesidad de proteger valores esenciales para la seguridad pública, como lo son la libertad, la integridad física de las personas, y la seguridad de su vivienda, así como su patrimonio; delitos cuya comisión fue sancionada con una pena privativa de libertad de una extensión importante, en proporción a los hechos acometidos por el apelado, que ya da cuenta de su notable gravedad, frente a lo cual no se acredita en el apelado un arraigo suficiente que justifique su continuidad en este país pese a la gravedad del delito, el cual supone una amenaza muy grave real y actual contra la seguridad pública; pues, si bien el apelado tuvo un hijo el 7 de julio de 2005, de nacionalidad española por serlo su madre, no se presenta prueba alguna que acredite que contribuye a su sustento económico, y cuidados y atención personal, y que mantenga alguna relación con el mismo mediante un régimen de visitas, ni siquiera que lo haya visitado o haya mantenido algún contacto durante su estancia en prisión, por todo lo cual, y sin perjuicio de lo que se resuelva en el recurso principal, no cabe más que mostrar conformidad con el razonamiento del abogado del Estado, en el sentido de que ese arraigo no puede justificar la suspensión cautelar de la orden de expulsión y la continuidad del apelado en territorio nacional con una condena penal como autor de un delito consumado de robo con violencia o intimidación en casa habitada, con detención ilegal y lesiones consumadas, por suponer un riesgo cierto y grave para la seguridad ciudadana.



SEXTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, no procede la condena al pago de las costas procesales causadas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado en representación de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, contra el Auto arriba indicado, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona, dictado en autos número 23/2018, REVOCAR el expresado Auto, y, en consecuencia, DENEGAR la medida cautelar solicitada de suspensión de la resolución de 24 de enero de 2018, de expulsión del territorio nacional del apelado, D. Isidro .

2º) Sin condena al pago de las costas procesales causadas.

Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017, entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.