Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1106/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 451/2016 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1106/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA.
R. APELACIÓN 451/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
Sección Funcional Primera
_______________________________________
En la ciudad de Málaga, a 5 de junio de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación núm. 451/2016, interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Málaga,
representada y defendida por el Abogado del Estado, contra el Auto dictado, con fecha 23 de noviembre
de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga , figurando como parte apelada
Estanislao , representado por Doña Amanda Romero Murillo.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 27 de junio de 2012 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó auto en la pieza separada de medidas cautelares 451/2016 por el que vino a adoptar la medida cautelar existente en la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por, el hoy apelado, en el recurso entablado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 20 de febrero de 2015 que acordaba la expulsión del mismo del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante 10 años.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial el Abogado del Estado en nombre y representación de la Subdelegación del Gobierno en Málaga se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la Administración demandada, oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 31 de mayo de 2017.

Fundamentos

Primero .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.2 de los de Málaga, con fecha 23 de noviembre de 2015 , en la pieza separada de medidas cautelares 451/2016, por el que se estima la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 20 de febrero de 2015, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante diez años.

El pronunciamiento estimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que el recurrente acredita arraigo familiar La Subdelegación del Gobierno en Málaga fundamenta su recurso de apelación en venir a mantener la improcedencia de la suspensión adoptada por el Juzgado 'a quo' , toda vez que la medida de expulsión le fue impuesta por aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000 . Circunstancia esta que considera ha sido omitida en la instancia.

Segundo .- Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 ' Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión , alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación '.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130 .1 , como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión , conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal , introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130 .1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000 , 21 marzo 2001 , 29 enero y 31 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003 , 26 enero y 18 mayo 2004 , 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 , 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 , entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130 .2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007 ).

Tercero .- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora , por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión , sin que baste una invocación genérica.

En el caso concreto de las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

Cuarto .- Pues bien, sentadas tales premisas hemos de señalar que el Juzgador 'a quo' se refiere genéricamente a que por el recurrente se ha acreditado arraigo familiar.

El mantenimiento de los vínculos personales, sociales y laborales que dimanan de las circunstancias expuestas sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramite el proceso, ha de entenderse que constituye una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que tal concepto es utilizado en el artículo 130 .1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa , como recuerdan las SSTS 24 noviembre 2004 y 23 noviembre 2007 , la cual podría verse definitivamente frustrada con la materialización de la expulsión .

Quinto .- En lo que a la ponderación de los intereses en conflicto se refiere, sin embargo, es de tener en cuenta que la expulsión ha sido decretada, según consta en la resolución impugnada cuya copia obra en la pieza separada, al amparo de lo dispuesto en el articulo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , por haberse constatado que el recurrente fue condenado, por delito contra la propiedad industrial a la pena de seis meses de prisión Nos encontramos, consecuentemente, ante un supuesto en el que, con independencia de las circunstancias de arraigo invocadas y del eminente perjuicio dimanante de la materialización de la expulsión , ha de considerarse prevalente el interés público o general de ejecutar la resolución administrativa que acuerda la expulsión con la consecuente prohibición de entrada en territorio español sobre el particular del recurrente en la permanencia en territorio nacional para el mantenimiento de vínculos de la naturaleza anteriormente expresada.

En tal sentido se pronuncian el ATS 7 octubre 1995 , la STS 19 diciembre 2000 (recurso 5156/1997 ) y las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Aragón de 19 de marzo de 2007 (recurso 114/2006 ) y 25 de mayo de 2010; Castilla-León (Sala con sede en Valladolid) 22 de marzo de 2013 (recurso 75/2013 ); Islas Baleares (Sección 1ª) 13 y 19 de enero de 2010 (recursos 195/2009 y 205/2009 ) y 19 de marzo de 2013 (recurso 25/2013 ); Murcia 31 de enero de 2013 (recurso 318/2012 ); y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de enero de 2013 (recurso 1333/2012), argumentando al respecto la Sala con sede en Sevilla de este mismo Tribunal, en Sentencia de 20 de junio de 2013 (recurso 251/2013 ) que ' ... esta misma Sección en sentencia de 4 de abril del corriente año (rollo número 131/2013), como otros Tribunales, ha sostenido la irrelevancia de las circunstancias de arraigo a los efectos de suspender una orden de expulsión no basada en la estancia irregular en España, sino en una condena penal firme a pena privativa de libertad por tiempo superior al año por la comisión de un delito doloso, sin que estuvieran cancelados los correspondientes antecedentes penales , porque si la protección jurídica cautelar se materializa cuando la ejecución del acto pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso, según expresa el artículo 130 .1 de la Ley Jurisdiccional , lo ha de ser ponderando en todos los casos las circunstancias singulares concurrentes así como los intereses en conflicto, conforme exige al apdo. 2 del mismo artículo 130 , y, con independencia de las circunstancias de arraigo invocadas y del perjuicio dimanante de la materialización de la expulsión , ha de considerarse prevalente el interés público o general de ejecutar la resolución administrativa por considerar que una condena penal como la del recurrente es reveladora de una conducta potencialmente peligrosa para los intereses públicos al afectar a un interés fundamental de la sociedad como es la salud pública '.

En similares términos se pronuncian las Sentencias de la misma Sala de Sevilla de 21 de junio de 2012 ( apelación 274/2012 ) y 31 de enero y 14 de febrero de 2013 ( apelación 626/2012 y 62/2013 ), Sentencia la de 31 de enero de 2013 citada en la que se añade el argumento de que '... en supuestos como el presente, en el que la expulsión no es el resultado de la apreciación de la Administración sobre lo que conviene al interés público tutelado por la legislación de extranjería, sino el de la simple constatación de que concurre el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , incluso la presencia de arraigo pasa a un segundo plano, en la medida en que la probabilidad de que recaiga una sentencia favorable, y por tanto la apariencia de buen derecho presupuesto de la justicia cautelar, no depende del enjuiciamiento de la situación personal del expulsado, sino, tan sólo de la simple verificación de que no se dan los supuestos de hecho que abren la puerta a una expulsión que es automática, como expresión de una medida de policía, por ministerio de ley y ajena a las tradicionales técnicas de control de las potestades administrativas, que permiten indagar la motivación, proporcionalidad o adecuación a los fines que las justifican de su ejercicio en un caso concreto ' y el de que ' Del mismo modo que el pleito no debe representar un mal para quien en principio parece tener razón, la justicia cautelar no traducirse en ventaja para quien ninguna razón ofrece de su derecho, y es que de no ser así, ante el pronóstico prácticamente irrebatible de una sentencia desestimatoria del recurso principal, la medida cautelar sería la única finalidad del pleito, lo que nada tiene que ver con la esencia de la tutela cautelar '.

Y tal es, asimismo, la conclusión alcanzada por esta misma Sala en Sentencia de 30 de marzo de 2007 ( apelación 1825/2006 ), en la que se expone que la condena por delito ' ciertamente, denota un comportamiento contrario a los intereses generales y al orden público español y, como autoriza el artículo 130 .2 de la Ley Jurisdiccional , autoriza la denegación de la medida, tal y como así tiene dicho esta Sala en su Sentencia de 15 de marzo de 2006 ( apelación 507/2005 ), recogiendo la tesis sostenida al respecto por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de marzo y de 19 de diciembre de 2000 '.

Sexto .- Las consideraciones que anteceden comportan necesariamente la estimación del recurso de apelación interpuesto .Sin que, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional procede la imposición de las costas procesales de esta instancia.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Subdelegación del Gobierno en Málaga contra el auto num. 312/2015 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Málaga, con fecha 23 de noviembre de 2015 seguido deja consecuencia sin efecto la suspensión acordada por el mismo. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina al artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89 dos del referido cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-