Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1107/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 155/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO Núm. 155/2017
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 21 de noviembre de 2018.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, los autos correspondientes al recurso núm. 155/2017 , interpuesto por la entidad mercantil
FORMACIÓN VIAL DE ALBA S.L representada por la Procuradora Doña Marta Muñoz Martínez, con la
asistencia de la Letrada Doña Almudena González Tirado, contra la Consejería de Economía y Conocimiento
de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. La cuantía del
recurso es de 276.979,45 euros. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad FORMACIÓN VIAL interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 18 de enero de 2017, dictada por la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Cádiz, de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra Resolución de 18 de enero de 2017 por la que se le exige el reintegro de 276.979, 45.- euros, percibidos en concepto de Subvenciones de Formación Profesional para el Empleo correspondientes a los ejercicios 2009-2012, más los intereses correspondientes.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó se dicte sentencia por la que se estime el presente recurso, declarando nula, la Resolución impugnada.

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía presentó escrito de contestación, solicitando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Practicada la prueba propuesta y admitida, una vez verificado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de 18 de enero de 2017, dictada por la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Cádiz, de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra Resolución de 18 de enero de 2017 por la que se le exige el reintegro de 276.979, 45.- euros, percibidos en concepto de Subvenciones de Formación Profesional para el Empleo correspondientes a los ejercicios 2009-2012, más los intereses correspondientes.

El acto impugnado determina el reintegro como consecuencia del incumplimiento del objetivo de la actividad subvencionada y de la obligación de justificación.

El recurrente articula los siguientes motivos de impugnación: a) Por cuestión de forma: Nulidad de pleno derecho de la resolución de reintegro por infracción total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

b) Por cuestión de fondo: Incumplimiento del principio de confianza legítima y de seguridad jurídica.

Falta de motivación. Inequívoca elegibilidad de los gastos.



SEGUNDO.-Infracción del procedimiento legalmente establecido.- Alega la recurrente que debió seguirse el procedimiento de revisión de oficio ( arts. 106 y 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), y no el de reintegro, una vez se dicta la liquidación final por el órgano gestor; por tanto, ejercido el control de conformidad por el órgano gestor sin iniciarse expediente de reintegro, no cabe que el propio órgano gestor ejercite de nuevo tales facultades y reabra asuntos ya terminados invocando causas de reintegro.

No cabe atender esta alegación. La STS de 24 de mayo de 2012 declaró: ' En Sentencias de 26 de febrero de 2008 (RC 225/2005 ), 11 de noviembre de 2008 (RC 1408/2006 ), 17 de febrero de 2009 (RC 3156/2006 ), 11 de marzo de 2009 (RC 993/2007 ) y 15 de abril de 2009 (RC 5369/2006 ), entre otras muchas, hemos manifestado que la declaración de incumplimiento por el beneficiario de las condiciones de la subvención y el consiguiente reintegro de lo indebidamente percibido no precisa seguir un procedimiento de revisión de oficio del acto de concesión. La Sentencia de 16 de mayo de 2007 (RC 9680/2004 ), que a su vez cita la de 2 de junio de 2003 (RC 3725/1999 ), dijo claramente que 'cuando se trata del reintegro o denegación de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención.' En nuestro caso, con posterioridad a la liquidación final, se realiza nueva comprobación por el órgano gestor previa recomendación de la Intervención Provincial de Cádiz plasmada en el Informe Especial sobre Subvenciones de Formación Profesional para el Empleo (ejercicios 2009-2012) de 16 de junio de 2014 a efectos de determinar la idoneidad de la justificación presentada y la elegibilidad de los gastos, y cuyas conclusiones constituyen el origen del procedimiento de reintegro, pues se detectó la justificación insuficiente de determinados gastos. Dicho esto, solo cabe concluir que la liquidación definitiva no es un acto declarativo de derechos, pues el hecho de que la actividad subvencionable esté ya realizada no hace perder la nota de provisionalidad o interinidad del control inicial, que no constituye un acto definitivo y firme, por lo que no estaría excluida la posibilidad de solicitar nueva documentación para comprobar la suficiencia o idoneidad de la documentación presentada, no ya para acreditar los gastos, sino para comprobar su carácter elegible. No cabe obviar que la justificación de la aplicación de los fondos recibidos es una obligación de orden formal, que se incardina dentro del conjunto de cargas modales que asume el perceptor de la ayuda, cuyo incumplimiento determina la perdida de la subvención en todo o parte, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC.



TERCERO.- Falta de motivación. La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencia, a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, el cómo y el porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos, y no sólo normativos, que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Pero no es esto lo que sucede en el supuesto aquí contemplado, pues tanto en el acuerdo de inicio como en la resolución que declara el reintegro constan con detalle y precisión las distintas partidas consideradas como gastos no elegibles, dándose la pertinente explicación de tal criterio, que conocido por la recurrente ha podido combatirlo, por lo que queda excluida una situación de indefensión.



CUARTO.- Inequívoca elegibilidad de los gastos reflejados en la resolución de reintegro.

Viene a referirse a los siguientes gastos: a) Costes directos en concepto de docente principal, colaborador tutoría y costes asociados en concepto de confección de nóminas de D. Matías , de D. Narciso y de Erica , que aparecen vinculados con la entidad y su representante, D. Roman , sin que conste (expresa el acto impugnado) en el expediente la documentación y resolución que acrediten el cumplimiento del artículo 15 de la Orden autorizando previamente dichos gastos.

Dispone el artículo 15 de la Orden de 23 de octubre de 2009, por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre , por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión del subvenciones y ayudas y otros procedimientos: 'La ejecución de la Formación de Oferta podrá ser realizada por una entidad vinculada cuando así expresamente lo determine la resolución o convenio que otorgue la subvención o en otra resolución complementaria, y en ella se identifique a la entidad vinculada y la aceptación del responsable de dicha entidad, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.

2. Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se establecen en el artículo 100.1.c).

A los efectos del presente artículo, se entenderá por entidades vinculadas las recogidas en el artículo 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre.' El recurrente niega la subcontratación, afirmando por el contrario que ha ejecutado directamente las acciones formativas. Cita el art. 100.1.a) de la Orden reconoce que 'La contratación de personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación'.

Pues bien, si como se reconoce en la demanda la entidad recurrente ha contratado a personal docente para impartir la formación, evidentemente, no ha ejecutado directamente la acción formativa, por lo que como quiera que la resolución recurrida considera a las personas citadas como vinculadas a la entidad beneficiaria, lo cual no se discute y carece de autorización del órgano concedente, incumple con ello lo dispuesto en el artículo 29.7.d) LGS .

b) Nóminas de docentes y tutores por importes de 4.272 €/mes, 5.472 €/mes y 7.488 €/mes. Según el acto impugnado, son cifras muy superiores a la establecida en el VII Convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada, sin justificar la diferencia en el expediente con los gastos imputados a otro personal.

Igualmente no se justifican las diferencias retributivas con los distintos formadores y tutores, ni se acredita el carácter indubitado del gasto, como exige el artículo 101 de la orden reguladora.

La recurrente no niega que los salarios de los docentes y tutores sean superiores a los establecidos en convenio colectivo, llamando la atención su elevado importe que desde luego no es el de mercado, como exige el artículo 15.1 de la Orden reguladora.

En cuanto a las deficiencias advertidas en la documentación aportada para la acreditación del pago de nóminas, dado que 'se efectúa mediante fotocopia simple de cheque bancario, debiendo ser original o compulsa, y captura de pantalla de un movimiento, sin sello bancario, debiendo ser extracto de movimiento de la cuenta de cargo. La acreditación del pago de algunas nóminas, se efectúa mediante la declaración de haber recibido cheque bancario, y captura de pantalla de un movimiento, sin sello bancario, debiendo ser extracto de movimientos de la cuenta de cargo', la Administración ha aplicado las disposiciones de la Orden reguladora, sin que exista prueba pericial que desvirtúe sus conclusiones.

c) Los gastos de 'experto' y 'colaborador tutoría', no son elegibles conforme al Anexo II de la Orden, no aceptándose las alegaciones del actor en relación con los modelos informáticos usados por la Administración.

d) Sobre el contrato del servicio de seguridad y aportación de documentación relativa a la Seguridad Social y IRPF. En el primer particular, no se trata de acreditar si el servicio se ha prestado o no, sino que en ningún momento se aportó el contrato, documentación exigida por la norma reguladora para justificar no solo la realización del servicio sino su importe. En cuanto a los documentos acreditativos del pago de los seguros sociales y retenciones fiscales, el informe del auditor viene a referirse a su corrección, aportándose la documentación con el recurso de reposición.

En definitiva, no hay vulneración del principio de confianza legítima, sino simple y llano incumplimiento por la recurrente de los deberes de justificación que tenía como beneficiaria, al incluir entre los gastos subvencionables algunos que o no se han justificado, o no tienen el carácter de elegibles conforme a la Orden reguladora.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , al desestimarse la pretensión deducida por la parte recurrente y no apreciarse que el asunto presente dudas fácticas o jurídicas, procede la condena en costas de la demandante con el límite de 1.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FORMACIÓN VIAL DE ALBA S.L representada por la Procuradora Doña Marta Muñoz Martínez contra la Resolución de 18 de enero de 2017, dictada por la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Cádiz, de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra Resolución de 18 de enero de 2017 por la que se le exige el reintegro de 276.979, 45.- euros, percibidos en concepto de Subvenciones de Formación Profesional para el Empleo correspondientes a los ejercicios 2009-2012, más los intereses correspondientes, por resultar ajustada a Derecho. Con imposición de las costas a la demandante hasta el límite de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.