Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1107/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 618/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Segunda
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 01107/2019
N56820 - JVA
N.I.G: 24089 45 3 2018 0000419
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000618 /2018
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Juan Ramón
Representación: D. DAVID GONZALEZ FORJAS
Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LEON
ABOGADO DEL ESTADO
Recurso de apelación número 618/2018
Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 159/2018
Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número uno de León
SENTENCIA N.º 1107
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:
DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
DON RAMÓN SASTRE LEGIDO
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
En Valladolid, a 26 de septiembre de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso de apelación, interpuesto contra: La sentencia de 24 de octubre
de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de León, dictada en el procedimiento abreviado
(P.A.) número 159/2018.

Son partes: como apelante DON Juan Ramón , que ha comparecido ante esta Sala representado por
el Procurador D. David González Forjas, bajo la dirección del Letrado D. Eduardo de Celis Gutiérrez.
Como apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la
Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de León se dictó sentencia, en el recurso antes indicado, cuya fallo dice: Que debo desestimar como desestimo el recursocontencioso- administrativo interpuesto por la representación de Juan Ramón contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de fecha 16 de mayo de 2018 (notificada el 24/5/18) en nº de expediente NUM000 , por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Juan Ramón , nacional del Reino de Marruecos, como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con una prohibición de entrada por un periodo de tres años.

Todo ello con imposición de las costas al actor, si bien con el límite de 300 €.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ramón recurso de apelación del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición al mismo.



TERCERO.- Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, se acordó la formación y registro del presente recurso de apelación. Declarada conclusa la presente apelación se señaló para votación y fallo el día 24 de septiembre de 2019.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN SASTRE LEGIDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Ramón , nacional de Marruecos, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de 16 de mayo de 2018, que dispuso su expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un periodo de tres años, que se extiende a los territorios que menciona en aplicación del Acuerdo de Schengen, por concurrir el supuesto del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEx), por encontrarse el recurrente irregularmente en España por carecer de autorización de residencia, y se pretende por la parte apelante que se revoque dicha sentencia y que se anule la citada resolución administrativa.

La Abogacía del Estado, en la representación de la Administración General del Estado que legalmente ostenta, se opone a la apelación y mantiene la conformidad a derecho de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En el citado art. 53.1.a) LOEx se tipifica como infracción grave: ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Es claro que el recurrente ha cometido esa infracción como resulta del expediente administrativo, al no tener un documento válido en vigor que autorice su residencia legal en España como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia, lo que no ha sido desvirtuado. Aún más, en el propio recurso de apelación no se cuestiona que el recurrente se encuentre en situación de estancia irregular, pues se alega que 'en la actualidad está tramitando su residencia legal' y que por desconocimiento de la ley 'no tramitó correctamente sus permisos', aunque discrepe de la sanción de expulsión que se contiene en la resolución administrativa impugnada, que considera que vulnera el 'principio de proporcionalidad del régimen sancionador'.

La citada infracción 'grave' prevista en el art. 53.1.a) LOEx, cometida por el recurrente, puede ser sancionada con la expulsión del territorio español a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 LOEx, habiéndose cumplido en este caso los requisitos de la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo y de motivación que se contemplan en ese precepto. Y si bien es cierto que el art. 55 LOEx permite la sanción de multa para las infracciones tipificadas como graves, como la de que aquí se trata, en lugar de la expulsión, también lo es que esto ha sido descartado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) en la que se afirma que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. Y así el Tribunal Europeo parte de señalar que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', declarando dicha sentencia que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de junio de 2018 (casación 2958/2017 ) en la que se indica: '...ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49, apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, EU:C:2010:363, apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartado 32), en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14, según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13, EU:C:2015:26, apartado 49 y jurisprudencia citada).' Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada de 4 de abril de 2016, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por los correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia...'.

Y más adelante se señala: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Debe destacarse que en este caso la parte apelante no ha acreditado que concurran esos supuestos de excepción a los que se refiere la citada STS de 12 de junio de 2018.



TERCERO.- Ha de resaltarse también que el recurrente no ha acreditado que tenga arraigo en España.

No es la Administración sino el recurrente el que tiene que acreditar ese arraigo, lo que no se acredita como se indica en la sentencia de instancia. El arraigo no deriva del hecho de estar empadronado. Como ha señalado esta Sala en la sentencia de 4 de noviembre de 2016 (apelación 418/2016): ' Debemos recordar que en la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que 'no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España' STS de 22 de diciembre de 2005 ) puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, referido al arraigo: 1) laboral permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite-; 2) social -permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales-; y 3) familiar -que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles-, sin que sea suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008 )...'.

Ha de añadirse que, en relación con el arraigo familiar el recurrente no ha acreditado cumplir los requisitos previstos en el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009 (RLOEx), como se indica por la Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación.



CUARTO.- Dicho lo anterior, ha de considerarse desproporcionada la duración de la prohibición de entrada en España 'por un periodo de 3 años' que se contiene en la resolución administrativa impugnada, pues esa duración ha de establecerse 'en consideración a las circunstancias que concurren' (art. 58.1 LOEx), y en este caso, no constan antecedentes penales ni policiales respecto del recurrente. Por ello, ha de reducirse dicha prohibición de entrada a un año siguiendo el criterio de esta Sala en la sentencia de 17 de octubre de 2016 (apelación 253/2016), con cita de la de 25 de febrero de 2011, entre otras.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al estimarse en parte la apelación y estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo, no se aprecian méritos para un especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las dos instancias.



SEXTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso de apelación, registrado con el número 618/2018 e interpuesto por la representación de D. Juan Ramón , debemos: 1) Revocar y revocamos la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de León de 24 de octubre de 2018, dictada en el P.A. número 159/2018, y, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esa representación anulamos la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de 16 de mayo de 2018 que dispuso su expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un periodo de tres años, únicamente en cuanto a este periodo, que se reduce a un año. 2) No se hace una especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.