Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1109/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 422/2016 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 422/2016 .
Registro General Núm. 1.762/2016.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a veintitrés de noviembre del año dos mil diecisiete.
La Sala en Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha
visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 422/2016, interpuesto por doña Marí Jose ,
que ha actuado representada por el Procurador don Antonio de la Banda Mesa, y asistida de Letrado, contra la
Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), representada por la Procuradora doña Marta Muñoz
Martínez, y asistida de Letrado. La cuantía del recurso es de 12.750 euros. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D.
Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la desestimación del recurso de reposición formulado frente a la resolución de 4 de mayo de 2015 de la Gerencia Provincial en Cádiz de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por delegación del titular de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que declaró el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos a doña Marí Jose al amparo de la Orden de 25 de marzo de 2009, por al que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúa sus convocatorias para el periodo 2009-2013, por importe de 12.750 euros, más intereses.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia de conformidad a sus pretensiones.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Agencia IDEA se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió que se dictara sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda.



CUARTO.- Sin ser recibido el recurso a prueba por las razones en su día expresadas, se dio a las partes la ocasión para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.



QUINTO.- Se señaló para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la desestimación del recurso de reposición formulado frente a la resolución de 4 de mayo de 2015 de la Gerencia Provincial en Cádiz de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por delegación del titular de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que declaró el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos a doña Marí Jose al amparo de la Orden de 25 de marzo de 2009, por al que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúa sus convocatorias para el periodo 2009-2013, por importe de 12.750 euros, más intereses.

El proyecto subvencionado llevaba por título ' Marí Jose . Estudio de arte y arquitectura', línea de 'creación', en Cádiz, siendo el importe del incentivo directo a fondo perdido en su día concedido de 17.000 euros, de los cuales 12.750 euros fueron abonados el 30 de julio de 2010.

En la resolución de concesión de la subvención se recogía que el beneficiario debía ejecutar y justificar el proyecto antes del 18 de noviembre de 2011, que la actividad objeto del presente proyecto se realizará en Cádiz, con el presupuesto siguiente de inversión: equipos informáticos o de infraestructura de TIC en general -14.154, 59 euros-, otras inversiones en activos fijos materiales -1.760, 95 euros-. El capítulo de gastos se desglosaba así: Alojamiento de plataformas web -1.000 euros-, energía, agua, calefacción y gastos administrativos -2.790 euros-, realización de material de promoción, catálogos, folletos, etc. -1.000 euros- , registros de patentes y marcas destinados a la promoción -150 euros-; sumas todas que alcanzaban la base total incentivable por importe de 20.855, 54 euros. También se preveía en la misma resolución de concesión y fuera de la base incentivable, unos gastos adicionales generados por el inicio de actividad (cuotas satisfechas al RETA) por importe de 3.000 euros.

Aunque en la resolución de 4 de mayo de 2015 se expresa que son tres los incumplimientos que han llevado a la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos, siendo el primero de ellos el incumplimiento relativo de la condición relativa a la oferta de proveedores, en la resolución que desestima el recurso de reposición interpuesto contra dicho acto se acogieron las alegaciones de la recurrente acerca de este motivo, admitiendo la Agencia IDEA la falta de obligatoriedad de aportar oferta de tres proveedores al no presentar inversión por un mismo concepto por importe superior a 12.000 euros.

Centrándonos en los otros dos incumplimientos, se le imputa a la recurrente el incumplimiento de la condición adicional contenida en el punto sexto de la resolución que concedió la subvención, según la cual la actividad objeto del proyecto se había de realizar en Cádiz.

La recurrente reconoce este extremo y explica cuáles fueron los motivos que le llevaron al alta censal de la actividad el 1 de diciembre de 2009 en Sevilla, alegando lo dispuesto en el art. 8.1 de la Orden de 25 de marzo de 2009: 'Los beneficiarios serán las personas físicas que realicen o vayan a realizar de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de organización y dirección de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena y que presenten un proyecto para creación o consolidación y modernización de empresa en Andalucía', sin restricciones de ámbito provincial, que su domicilio fiscal sigue radicado en Cádiz y que presentó facturas sobre trabajos realizados en Sevilla, Puebla de los Infantes (Sevilla) y Jaén.

Esta alegación actora no puede ser acogida. Ya hemos dicho en otras ocasiones que la resolución de concesión de la subvención no contiene condiciones principales y secundarias, sino condiciones de ejecución que son obligaciones inexcusables para el beneficiario y cuyo incumplimiento justifica el reintegro conforme prevé el art. 23.1.f) de la citada Orden de 25 de marzo de 2009, conforme al cual 'procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad y anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Ley General de Subvenciones , en los siguientes:...f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por estos asumidos, como motivo de la concesión de la incentivación, siempre que afecten o ser refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto, o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión del incentivo'. La condición adicional contenida en el punto sexto de la resolución que concedió la subvención le imponía que 'la actividad objeto del presente proyecto se realizará en Cádiz (Cádiz)'; alegando la Administración demandada que tal condición no era en absoluto baladí pues la solicitud de la recurrente fue seleccionada en concurrencia competitiva con otros proyectos de la provincia de Cádiz, y que, de conformidad con lo previsto en el art. 19 de la misma Orden de 25 de marzo de 2009, la alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la incentivación implicaba 'la modificación de la resolución de concesión' previa solicitud de la interesada a la Gerencia Provincial correspondiente de la Agencia IDEA, en este caso de Cádiz, 'de forma inmediata a la aparición de las circunstancias que lo motiven y con antelación a la finalización del plazo de ejecución inicialmente concedido' y debidamente justificada, por tratarse de una 'de las condiciones iniciales de la solicitud relativa a la ejecución y tenidas en cuenta para la concesión de la incentivación' (apartado 4).

Pero también se le achaca otro incumplimiento, el de la 'condición relativa a la inversión/gastos'. Ya se expuso antes cómo la base total incentivable por inversión u gastos alcanzaba los 20.855, 54 euros.

Alega la recurrente a este respecto que justificó con facturas obrantes en el expediente unos gastos ascendentes a 7.004, 77 euros (folios 46 a 50), por lo que 'solo procedería la devolución del exceso no aplicado o invertido (5.745, 23 euros) de lo recibido (12.750 euros) y los intereses proporcionales (1.382, 40 euros), pero no más'. Ahora bien, según el informe de justificación de incentivos obrante igualmente en el expediente administrativo (folio 59), de todas esas facturas lo justificado por el interesado en el capítulo de inversiones alcanza sólo 1.543, 39 euros, y en el capítulo de gastos 1.658, 15 euros, más las cuotas satisfechas a la Seguridad Social. Las inversiones y gastos a realizar, según antes se expuso, estaban desglosados unas y otros en capítulos a los que se les asignaron determinadas cantidades, de modo que se han de computar únicamente las facturas que se encuadren convenientemente en los expresados capítulos.

Dispone el art. 37.1.f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y repite el art. 23.1.i) de la Orden de 25 de marzo de 2009, que procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a ésta, en caso de 'incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales'.

En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad, se ha de indicar que el deber de la Administración de ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinante del otorgamiento de la subvención y valorar la actuación del beneficiario, tendente a satisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos, conforme al principio de proporcionalidad, de cuño jurisprudencial, se establece con claridad y precisión en el apartado 2 del mismo artículo 37, que establece que 'cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'. El referido artículo 17. 3 establece que 'la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos:...n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Ahora bien, tampoco asiste la razón a la recurrente cuando alega que ese incumplimiento de la 'condición relativa a la inversión/gastos' sería un incumplimiento meramente parcial que no justificaría el reintegro total de la cantidad ya percibida. Antes de valorar si el cumplimiento por la beneficiario de los capítulos de inversión y gastos se aproxima de modo significativo al cumplimiento total (lo que no es así, más bien cercano al incumplimiento casi total), se ha apreciado por la Administración otro incumplimiento que justifica el reintegro conforme a la previsión del art. 23.1.f) de la citada Orden de 25 de marzo de 2009, antes examinado Se impone, pues, la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede la condena de la recurrente al pago de las costas; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de trescientos euros (300 euros).

Vistos los artículos citados y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución expresada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, por considerarla conforme con el ordenamiento jurídico, imponiendo las costas a la recurrente en los términos y con el límite expresados en el fundamento jurídico último.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.