Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 111/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 394/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00111/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 394/2017.
Apelante: Ariadna .
Apelada: Subdelegación del Gobierno-Lugo.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 7 de marzo de 2018 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Ariadna ,
representada por la procuradora Dª. Eva María Fernández Diéguez y dirigida por la letrada Dª. María Cristina
García Gallego, contra la sentencia 175/2017 de fecha 11 de julio de 2017, dictada en el procedimiento
abreviado 429/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo , sobre extranjería. Es parte
apelada la Subdelegación del Gobierno, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la letrada María Cristina García Gallego, en nombre y representación de Ariadna , frente la resolución del expediente nº. NUM000 , dictada por la Subdelegación del gobierno en Lugo, el 16 de agosto del 2016, que desestimó el recurso de alzada presentado frente a la resolución de 6 de julio de 2016, que denegó la expedición de la autorización de tarjeta de residencia permanente en España de familiar ciudadano de la UE, que declaro conforme a Derecho '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la letrada Dª. Mª Cristina García Gallego, en nombre y representación de Ariadna , frente a la resolución del expediente nº. NUM000 , dictada por la Subdelegación del Gobierno en Lugo, el 16 de agosto del 2016, que desestimó el recurso de alzada presentado frente a la resolución de 6 de julio de 2016, que denegó la expedición de la autorización de tarjeta de residencia permanente en España de familiar de ciudadano de la UE, que declaro conforme a Derecho '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente y....


PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo en el Procedimiento Abreviado número 429/2016 , se ha dictado sentencia con fecha 11 de junio de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra de 16 de agosto de 2016, que desestimó el recurso de alzada presentado contra la resolución de 6 de julio de 2016, que denegó la expedición de la autorización de tarjeta de residencia permanente en España de familiar ciudadano de la UE, y que la sentencia declara conforme a derecho .

Las razones por las que la Subdelegación del Gobierno en Lugo denegó a D. Ariadna , de nacionalidad dominicana, la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE, han sido: por una parte, en base a que falta el requisito esencial consistente en haber residido legalmente durante la vigencia de la autorización de residencia de la que era titular de conformidad con las condiciones previstas en el artículo 7 del Real decreto 24/2007 , y 7 de la Directiva 2004/38/CE., según la Administración durante un periodo de dos años y medio no figura de alta como trabajadora en la Seguridad Social, y tampoco acredita la disposición de medios económicos durante ese periodo no computando por ello ese tiempo para la obtención del derecho de residencia permanente entendiendo que la obtención de las renovaciones de los permisos están condicionados al mantenimiento de las circunstancias que determinaron su otorgamiento ( artículo 7 del real decreto 240/2007, de 16 de febrero ); y por otra, porque de la información obtenida se concreta la inexistencia de convivencia real entre los esposos desde hace tiempo, residen en domicilios distintos, y constan dos detenciones de D. Ariadna por malos tratos y amenazas a su actual pareja Alberto con quien figura empadronada y que manifiesta mantener con ella una relación de más de cinco años .

Este acuerdo ha sido declarado conforme a derecho en la sentencia. La sentencia no admitió el primero de los motivos de denegación, pero sí declaró conforme a derecho la denegación de la tarjeta interesada por entender que no concurría el requisito de la convivencia con el nacional español, por lo que no reunía los requisitos de mantenimiento del derecho de residencia contemplados en el art. 9 bis del Real Decreto 240/2007 , y en el artículo 2 c) el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero . ....'La demandante actualmente ni está casada con Prudencio , ni en el momento en que interesó la expedición de la autorización que le fue denegada y se dictó la resolución impugnada tenía el propósito de acompañar o reunirse con quien formalmente era aún su cónyuge en el Ordenamiento Jurídico Español'.(...) La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia; fundamenta su recurso, en síntesis, en el error interpretativo en el que incurre la sentencia en la interpretación de la normativa, a su entender no deben aplicarse las condiciones previstas en el capítulo III del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que se refieren a la disponibilidad de medios económicos y a la existencia de un vínculo de parentesco con un ciudadano de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; ha residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, disfrutando de tarjeta de familiar de ciudadano en relación con su cónyuge español, a lo que no puede anteponerse la circunstancia apreciada por la administración por el Juzgado en relación con la ausencia de convivencia y la posterior declaración de divorcio que se produce un año después . Solicita la revocación de la sentencia.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación, solicitó la confirmación de la sentencia por sus correctos razonamientos.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación .

La normativa a la que tenemos que acudir para conocer los requisitos que se exigen para ser titular de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, son la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El Real Decreto 240/2007 es de aplicación al caso en el que La Sra Ariadna de nacionalidad dominicana, es titular de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea que obtuvo al haber contraído matrimonio con un ciudadano español, Prudencio , el día 21 de abril de 2010, del que se ha divorciado exequaur de 15 de junio de 2017.

El artículo 2º del Real Decreto 240/2007 , que se ubica en el capítulo I, dedicado a las 'disposiciones generales', dispone: ' El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él (...) '.

El artículo 9 (Mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación con el titular del derecho de residencia), establece en el apartado 4 (en la redacción dada por el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre), a los efectos que aquí interesa, lo siguiente: ' En el caso de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja registrada, de un nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con un nacional de un Estado que no lo sea, éste tendrá obligación de comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes'.

Y añade: 'Para conservar el derecho de residencia, deberá acreditarse uno de los siguientes supuestos: a) Duración de al menos tres años del matrimonio o situación de pareja registrada, hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, divorcio o de la cancelación de la inscripción como pareja registrada, de los cuales deberá acreditarse que al menos uno de los años ha transcurrido en España.

b) Otorgamiento por mutuo acuerdo o decisión judicial, de la custodia de los hijos del ciudadano comunitario, al ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea ni de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

c) Existencia de circunstancias especialmente difíciles como: 1.º Haber sido víctima de violencia de género durante el matrimonio o la situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista una orden de protección a su favor o informe del Ministerio Fiscal en el que se indique la existencia de indicios de violencia de género, y con carácter definitivo cuando haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas.

2.º Haber sido sometido a trata de seres humanos por su cónyuge o pareja durante el matrimonio o la situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista un proceso judicial en el que el cónyuge o pareja tenga la condición de imputado y su familiar la de posible víctima, y con carácter definitivo cuando haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas.

d) Resolución judicial o mutuo acuerdo entre las partes que determine el derecho de visita, al hijo menor, del ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando dicho menor resida en España y dicha resolución o acuerdo se encuentre vigente.

5. Cuando las Autoridades competentes consideren que existen dudas razonables en cuanto al cumplimiento de las condiciones establecidas en los artículos 8 y 9, podrán llevar a cabo comprobaciones al objeto de verificar si se cumplen las mismas. Dichas comprobaciones no tendrán en ningún caso carácter sistemático'.

En cuanto al mantenimiento del derecho de residencia , el artículo 9 bis (introducido por la disposición final segunda del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto , por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud), establece en su apartado primero, que: ' Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas.

En casos específicos en los que existan dudas razonables en cuanto al cumplimiento, por parte de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de los miembros de su familia, de las condiciones establecidas en los artículos 7, 8 y 9, los órganos competentes podrán comprobar si se cumplen dichas condiciones. Dicha comprobación no se llevará a cabo sistemáticamente'.

Y por último, el artículo 14 (Expedición y vigencia del certificado de registro y de la tarjeta de residencia), establece en su apartado segundo, que: 'En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilio a la Oficina de Extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la Comisaría de Policía correspondiente'.



TERCERO .- Cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión del permiso solicitado.

Aplicación de la anterior normativa y criterio de esta Sala.

La recurrente alega que no estamos ante una solicitud inicial de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, sino que la interesada ya era titular de dicha tarjeta y que el precepto aplicable es el art. 10.1 del Real Decreto 240/2007 que exige como requisito para obtener el derecho a residir con carácter permanente a los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de los Estados miembros, únicamente, haber residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, requisito que cumple, sin que - por expresa previsión normativa- resulten aplicables a este derecho las condiciones previstas en el Capítulo III del Real Decreto, ni, en consecuencia, los arts. 6 a 9 bis , y ello, sin perjuicio de la posterior declaración de divorcio que se produce un año después, no en el momento en que se dictó la resolución impugnada; que ha completado cinco años de residencia legal y continuada en España, por lo que ha generado y obtenido el derecho a la tarjeta permanente de familiar de comunitario. Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 recurso 114/2013 en la que se razona sobre una situación de separación legal en relación con el articulo 2 y 9.4) del Real Decreto 240/2007 .

Esta alegación no puede ser compartida en los términos en que se formula.

No cabe duda que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 2º del Real Decreto 240/2007 , que se ubica en el capítulo I, dedicado a las 'disposiciones generales'. Pues bien, según dicho precepto: ' El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él (...) '.

Si además tomamos en consideración en particular lo dispuesto en los artículos 9 y 14 del Real Decreto 240/2007 , y la doctrina de esta Sala a la que luego se aludirá, anticipamos ya que el recurso no puede prosperar.

La aplicación de la normativa expuesta exige, como presupuesto fundamental, que el solicitante conviva en España con un ciudadano de la Unión o de alguno de los Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Sin embargo, en este caso, y según resulta del expediente administrativo, la recurrente no convive con su cónyuge de nacionalidad española; los datos obtenidos en la investigación realizada permiten entender demostrado que la extranjera recurrente no ha mantenido una convivencia real con su cónyuge desde hace tiempo, residen en domicilios distintos, figura empadronada en un domicilio ( el de D. Alberto ) que no es el de su marido desde el 8 de abril de 2011 ( tan solo un año después de la fecha en que contrajo matrimonio) aparte de constar dos detenciones de D. Ariadna por malos tratos y amenazas a su actual pareja D. Alberto con quien figura empadronada y que a su vez manifiesta mantener con ella una relación de más de cinco años .

Y por último figura en autos el Auto de Exequatur que si bien es de junio de 2016 (posterior a la fecha de la resolución impugnada) al no constar fecha de la sentencia de divorcio ha de suponérsele una larga tramitación en cuanto la sentencia de divorcio se obtuvo en la Republica Dominicana, siendo preciso su homologación a medio del procedimiento de Exequatur seguido ante la jurisdicción española. Todo lo cual permite advertir que la recurrente no convivía con su anterior pareja, de nacionalidad española, desde hace varios años (fecha de empadronamiento inicial 8 de abril de 2011 domicilio de Alberto ), y entender demostrado que a la fecha en la que solicitó la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea no se encontraba en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención, ni a su mantenimiento, por las razones expuestas.

No se cumplen los requisitos que exige la norma para convertir la tarjeta familiar de ciudadano de la Unión Europea de la que era titular la Sra Ariadna en una tarjeta de residente permanente, y por tanto para poder permanecer en España al amparo de ella, pues según criterio de esta Sala sentado en la reciente sentencia recaída en el recurso de apelación número 243/2017 : 'Si desaparecen las circunstancias fácticas que habilitaron para la obtención de la tarjeta de residencia comunitaria (en aquel caso ser pareja de hecho de un ciudadano español, inscrita en el correspondiente Registro autonómico) es obvio que ello determina la extinción de la vigencia de la, en su día, concedida en atención a aquellas circunstancias'.

En el supuesto contemplado en la citada sentencia la inscripción en el registro de parejas de hecho tuvo una duración de más de tres años, no llegando a solicitarse su baja o cancelación, quedando demostrado que la extranjera recurrente en aquel procedimiento ya no convivía con su anterior pareja, de nacionalidad española, desde hacía más de un año, lo cual hacía inferior a tres años el plazo de duración de la convivencia con ella.

Esto mismo sucede en el presente, en el que, según resulta de los datos que constan en el expediente administrativo, la convivencia de la Sra Ariadna con su cónyuge de nacionalidad española con el que había contraído matrimonio, y cuyo vínculo fue el que dio lugar a la obtención de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, había cesado muy poco tiempo después de la fecha de celebración del matrimonio.

En cuanto a la invocada sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 que razona sobre una situación de separación legal en relación con el articulo 2 y 9.4) del Real Decreto 240/2007 , su doctrina entendemos ha sido superara por posteriores sentencias dictadas al amparo de la nueva normativa que ha sido surgiendo como Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, que se cita.

Todo ello sin perjuicio de que la apelante pueda teniendo en cuenta sus actuales circunstancias familiares y laborales, regularizar su situación en España por otras vías diferentes de la pretendida.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 300 euros por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere (a la vista del contenido del escrito de oposición).

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Ariadna frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo dicto en el Procedimiento Abreviado 429/216, en fecha 11 de julio de 2017 (...) (...). QUE SE CONFIRMA . Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0394-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. Blanca María Fernández Conde, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo letrado de la Administración de Justicia certifico.