Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 111/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 104/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00111/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 104/2018.
Apelantes: Consellería de Sanidade y Dª. Sofía .
Apelada: Zurich Insurance PLC Sucursal en España.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 27 de febrero de 2019 .
El recurso de apelación número 104/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
la Consellería de Sanidade, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia, y por Dª. Sofía ,
representada por el Procurador D. José Manuel Vázquez Forno y dirigido por el Abogado D. Jesús Vázquez
Forno, contra la sentencia nº. 181/2017 de fecha 29/12/2017, dictada en el procedimiento ordinario 225/2016
por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de A Coruña , sobre responsabilidad patrimonial,
siendo parte apelada Zurich Insurance PLC Sucursal en España, representada por la Procuradora Dª. María
Dolores Villar Pispieiro y dirigida por el abogado D. Eduardo Asensi Pallarés.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D.

José Manuel Vázquez Forno en representación de Dª. Sofía frente a la resolución de la Consellería de Sanidade de 11 de noviembre de 2015 por la que se desestima reclamación a título de responsabilidad patrimonial revocando dicho resolución por ser contraria a derecho y reconociendo el derecho a la actora a ser indemnizada conforme los siguientes conceptos 1) por secuelas incluido el daño moral: 100000 euros, 2) por daños morales a familiares y excluidos los padres: 40000 euros, y 3) por lucro cesante para el cálculo de este concepto deberá minorizarse en su caso la cantidad debiendo procederse a su cálculo conforme la siguiente regla: vista la cuantía total de los salarios a percibir en un futuro que se fijan en 143687,18, euros deberá deducirse la cuantía de la pensión en igual periodo de 14 años que disfrutará la actora y alcanzando la condena por este concepto de lucro cesante en un 30% de la cantidad resultante de dicha operación '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia y ....


PRIMERO. - Delobjeto de recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de la Coruña en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 225/2016 que en su parte dispositiva establece: ' 1.- ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 387/2017 interpuesto en representación de Dº Sofía frente resolución de la Conselleria de Sanidade, de 11 de noviembre de 2015 por la que se desestima la reclamación a título de responsabilidad patrimonial revocando dicha resolución por ser contraria a derecho y reconociendo el derecho a la actora a ser indemnizada conforme los siguientes conceptos ¡) por secuelas incluido el daño moral 100.000 euros, 2) por daños morales a familiares y excluidos los padres 40.000 euros, 3) por lucro cesante para el cálculo de este concepto deberá minorarse en su caso la cantidad debiendo procederse a su cálculo conforme la siguiente regla : vista la cuantía total de los salarios a percibir en un futuro que se fijan en 143.687,18 euros, deberá deducirse la cuantía de la pensión en igual periodo de 14 años que disfrutara la actora y alcanzando la condena por este concepto de lucro cesante a un 30% de la cantidad resultante de dicha operación . Sin Costas.' La reclamación sobre responsabilidad patrimonial de la Administración se deduce por la recurrente Sofía por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, en relación a la asistencia que le fue prestada en el Centro de Salud de DIRECCION000 el día 16 de junio de 2011 y posteriormente el día 19 que acudió nuevamente al PAC siendo derivada al CHUAC; la actora entiende se produjo un error de diagnóstico el día 16, y una demora en la asistencia injustificada e injustificable el día 19, causa todo ello, de las graves secuelas que hoy padece ( afasia con dificultad, paresia de brazo y pierna derecho, incontinencia vésico- rectal, trastorno de deglución, tiene reconocida una Gran Invalidez por el INSS y una minusvalía del 84% por la Conselleria de Trabajo y depende de terceras personas para las más elementales funciones de vida ). Se cuantifico en la cantidad global de 600.000 euros. Se fundamentaba la demanda tanto en vía administrativa como judicial alegando que, la paciente sufrió una deficiente asistencia médica, concretada en un retrasado diagnostico-terapéutico del infarto cerebral sufrido y las graves secuelas que padece. Sostiene, concurren los requisitos exigidos por los artículos 106.2 de la Constitución española y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que reconocen el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y no tengan obligación de soportarla.

La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión de la actora reconociéndole las indemnizaciones descritas sobre la base de la doctrina de la perdida de oportunidad. La sentencia entiende no producida vulneración de la lex artis en la asistencia prestada en el PAC de DIRECCION000 y aprecia una tardanza o dilación excesiva en el traslado del PAC al Centro Hospitalario CHUAC el día 19 donde las probabilidades de evitar el resultado lesivo hubieran sido mayores aunque no seguras si la derivación al CHUAC se hubiere producido con mayor diligencia el día 19 y se hubiera realizado tratamiento fibrinolitico, tratamiento que se dice hubiera ofrecido una expectativa mayor de evitar dicho resultado final .

La sentencia justifica la indemnización que otorga...' recordando ahora que la indemnización a título de perdida de oportunidad ha de valorar esa posibilidad real de curación e inexistencia de secuelas y que hemos de fijar con la dificultad de referirse a una patología de singular gravedad tanto en su mortalidad como en el riesgo de secuelas y atendiendo igualmente a las limitadas eficacia del tratamiento en un porcentaje que se aproxima al 30% ...(...)'.

Contra esta sentencia se formula recurso de apelación por la Administración demandada SERGAS, y por la propia recurrente.



SEGUNDO .- Alegaciones de la partes.

Recurso de apelación interpuesto por el Servicio Gallego de Salud .- La representación letrada del SERGAS discute que la aplicación del tratamiento fibrinolitico hubiera sido posible en las circunstancias temporales y condicionales que cursaron en el proceso de atención medica prestada, y subsidiariamente se opone al quantum indemnizatorio que a su entender carece de sustento y justificación.

Se opone al recurso de apelación la representación legal de la actora.

Recurso de apelación interpuesto por la parte actora.- La parte actora apelante atribuye al juzgador de instancia un manifiesto error en la aplicación de la doctrina de la perdida de oportunidad, considera que se ha producido una evidente quiebra de la 'Lex artis'.

Considera la actora que la evidencia de datos de infarto cerebral que la paciente presentaba el día 19 de junio cuando llego al PAC de DIRECCION000 pasaron inadvertidos cuando debieron determinar su inmediato traslado a un centro hospitalario, que tampoco fueron advertidos a tiempo en el Centro Hospitalario CHUAC, demorándose la práctica del TAC hasta que paso el tiempo posible de aplicación del tratamiento fibrinolitico ( ventana terapéutica ) que hubiere rebajado las gravísimas consecuencias y secuelas que hoy sufre. Se produjo una clara 'mala praxis' avalada por los dos informe médico periciales de los perito judiciales. Interesa el dictado de una sentencia que con revocación de la de instancia condene a la administración demandada a indemnizar a la actora en la cuantía reclamada, o bien subsidiariamente se tome en cuenta el porcentaje del 50%, lo que supondría la cuantía de 380.270 euros.

Se oponen al recurso de apelación tanto la representación letrada del Servicio Gallego de Salud SERGAS, como la representación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA interesando la confirmación de la sentencia impugnada y la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO .-Sobre el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Gallego de Salud.

La representación letrada del SERGAS mantiene que la instauración del ictus fue muy anterior a la llegada al PAC y por esta razón la ventana terapéutica no puede considerarse habilitada desde que llega al PAC de DIRECCION000 el día 19 (15:02) sino desde un momento anterior, y en consecuencia el periodo de ventana terapéutica había trascurrido y el tratamiento fibrinolitico necesario para evitar las secuelas que ha sufrido la paciente -cifrado por todos los peritos en 4:30 horas-, no hubiere surtido eficacia alguna, de existir una demora no tendría influencia alguna en el resultado, ya que el tratamiento fibrinolitico no tendría posibilidad alguna de tener éxito, careciendo toda la actuación facultativa posterior de relevancia causal alguna ante la imposibilidad de instaurar la fibrinólisis que no hubiera podido ser administrada .

En fin discute la administración demandada que la aplicación del tratamiento fibrinolitico hubiera sido posible en las circunstancias temporales y condicionales que cursaron en el proceso de atención médica prestada; incluso se llega a mantener la tesis de que dada la extensión del infarto la posibilidad de instauración del tratamiento fibrinolitico era inadecuada y no se podía haber utilizado el tratamiento.

El argumento de que el momento de instauración de los síntomas de focalidad no puede coincidir en el tiempo con la hora de la llegada de la paciente al PAC, sino que ha de entenderse que los mismos se produjeron con anterioridad necesariamente, es una afirmación puramente voluntarista y carente de toda calidad técnico- científica, porque lo cierto es que ninguna prueba se ha practicada que avale la tesis de la administración demandada, el propio DR. Segundo que atendió a la paciente en el PAC de DIRECCION000 reconoce que D. Sofía presentaba la sintomatología de que venimos hablando , ' pérdida de fuerza en brazo derecho' ' a veces no le salen la palabras ' aunque añade que ...era difícil valorar focalidad neurológica'..., y ningún otro informe nos dice que no deba entenderse que la focalidad neurológica se aprecia justamente cuando se dan esos síntomas.

De contrario, el perito judicial Sr Victoriano , nos dice ... que en el informe de atención urgente día 19 de junio, hora 16:26, aparecen una serie de síntomas que apuntan sin demasiada duda a la existencia de la instauración de un ictus ( sudoración, pérdida de audición, repetición de palabras, pérdida de fuerza en brazo dominante, 2 a veces no le salen las palabras ' ) pese a lo cual el juicio clínico es de síndrome vertiginoso o depresivo ...(...) -folio 168 de las actuaciones-.

Y respecto a la inadecuación del tratamiento dada la extensión del infarto , tampoco es un argumento que podamos entender aplicable, por cuanto como efectivamente mantiene la actora la determinación de la extensión del infarto se efectuó por el TAC que se realizó en el CHUAC a las 20:25 hora, es decir seis horas del 'comienzo estimado' del infarto cerebral, por lo que claramente la extensión, en ese preciso momento, del infarto, no era ya un dato a considerar a efectos de la aplicación de la fibrinólisis. .

Para la Sala, anticipamos que, analizada la prueba practicada bajo el principio de la más sana crítica, resulta evidente la poca importancia o nula que se le dió en el PAC de DIRECCION000 al grave cuadro que presentaba la paciente a su llegada el día 19 hora 15:02, y estuviere recomendada o no en este particular supuesto la posibilidad de instauración del tratamiento fibrinólitico -circunstancia esta última discutida por la administración pero no acreditada-, estábamos aún en tiempo de ventana terapéutica, por lo que pocas dudas podemos albergar, sobre la tardanza y el erróneo diagnóstico con el que la paciente fue remitida al CHUAC .

Si la paciente hubiera sido remitida al CHUAC con urgencia dados los síntomas evidenciados, el TAC craneal se hubiera podido practicar con mayor celeridad y la posibilidad de instauración del tratamiento fibrinolitico estaba ahí.

Las afirmaciones del perito judicial Dr. Jose Augusto especialista en neurocirugía son contundentes .....

carecen del menor interés las disquisiciones de unos y otros acerca de la fibrinólisis a esta paciente, por un detalle fundamental: a pesar de que la clínica neuroimagen de la paciente la hacían candidata a tal tratamiento, la inaceptable e inexplicable demora asistencial, a todos los niveles, impedía que se pudiera llevar a cabo ....

( la paciente accedió al PAC a las 15:02 horas, no sabemos cuándo se le prestó atención facultativa, salió del centro sanitario mas de dos horas después (17:48) y se le practicó el TAC craneal dos horas y media de llegar al hospital , en total más de cinco horas de haber solicitado asistencia ...... el resto de consideraciones sobre las imágenes del tórax, o si se trataba de metástasis cerebrales no son más que 'brindis al sol', justificaciones que no vienen al caso para obviar una realidad 'mala praxis'...

Y a pesar de que el perito de la compañía aseguradora Zurich trato de señalar que el ictus había comenzado 24 horas antes del día 17, el perito judicial especialista en neurología reiteró ... cuando aparecieron los primeros síntomas ...era cuando estaba comiendo y se cayó 2.2:30 horas ......fue claro ....las 4:30 hora de ventana terapéutica es desde que se inicia la focalidad neurológica... mientras no exista focalidad neurológica no es posible administrar tratamiento fibrinolitico....' En respuesta a preguntas efectuadas en sede judicial señala ... que cuando llego al PAC de DIRECCION000 ...en ese momento debió ser derivada ' ...cuando una persona entra en un centro de salud con esa focalidad neurológica habían existido dos días antes , mareos, y con la instauración de pérdida de fuerza en un brazo , y sin poder hablar, el traslado está justificado , y sin embargo no es hasta tres hora más tarde ( 7/ tarde ) que la paciente llega a urgencias del CHUAC .

... Esa demora injustificada e injustificable determino las secuelas que hay desgraciadamente presenta ... era imperiosa la atención sin demora alguna, antes de que el daño se produzca y dentro del periodo de ventana terapéutica en él se puede atajar el ictus ....(...).

Por todo ello, este primer argumento del recurso de apelación de la administración demandada tiene que ser desestimado.

El segundo punto del recurso, sobre la fijación del quantum indemnizatorio se tratará conjuntamente con el recurso de apelación formulado por la parte actora sobre la misma cuestión (si bien en sentido diverso).



CUARTO. - Sobre la errónea valoración de los hechos y de la prueba. La adecuación o no de la asistencia sanitaria prestada, a la lex artis. No se ha producido una clara vulneración de la lex artis.

El recurso de apelación de la actora se funda en la alegación de error en la apreciación de la prueba, entendiendo indebida la aplicación por la sentencia de la doctrina de la pérdida de oportunidad, cuando a juicio de la actora se ha producido una vulneración evidente de la 'lex artis'.

Insiste la apelante, en el relato de hechos, en la deficiente asistencia sanitaria, que concreta en el erróneo y tardío diagnóstico del infarto cerebral, desde que la paciente acudió al Centro de Salud de DIRECCION000 el día 16 de junio de 2011, angustiada por su estado general de(mareos, náuseas, dolor de cabeza) y que atendida fue diagnosticada de un cuadro de 'vértigo' y se le envió a casa ; tres días después el día 19 de junio, D. Sofía hubo de acudir nuevamente al Centro de Salud donde se produjo una demora en la asistencia que afirma inaceptable e injustificada, pues acudió a las 15 horas con claros síntomas de focalidad neurológica (se había caído, tenía pérdida de fuerza en parte del cuerpo, no podía hablar, le dolía la cabeza) y no fue atendida hasta transcurridas dos horas más tarde cuando ya la situación de infarto cerebral era una emergencia médica, siendo remitida al CHUAC con el diagnostico de 'síndrome vertiginoso, síndrome depresivo', donde se practica TAC craneal a las 20:27 horas con el resultado de ACV, demora que igualmente entiende la actora inaceptable con un cuadro médico de las característica que presentaba la paciente .

Reitera que el diagnóstico del día 16 fue erróneo, que ello llevo a que lo fuera igualmente el del día 19 que no se le dio la importancia que los síntomas que presentaba tenia y la tardía asistencia (un total de 5 horas y media) derivo en la agravación de las secuelas causadas por el ACV sufrido, se la privó del tiempo de atención que se denomina ventana terapéutica para la aplicación del tratamiento fibrinolitico.

De todo lo anterior deriva la apelante que existió una infracción de la ' lex artis ' en la asistencia sanitaria prestada, en base a los alegados erróneos y tardíos retrasos diagnóstico y terapéutico inaceptables viendo el estado de la paciente, a lo que añade que se desaprovechó en el tratamiento del infarto cerebral el periodo de ventana terapéutica y aplicación del tratamiento fibrinolitico, si se hubiera movilizado a la paciente cuando llego al PAC de DIRECCION000 estaríamos claramente dentro del periodo de ventana terapéutica, ya que los peritos señalan a las 2 la hora de comienzo del ictus cuando se cayó, y ello hubiera modificado las gravísimas secuelas que hoy padece .

Es cierto y comúnmente admitido respecto al error de diagnóstico que efectuar un diagnóstico, se trata de un proceso complejo en el que intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil poder hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías pueden sugerir diversas patologías que deben ser, o no, descartadas. No obstante lo anterior, respecto al error de diagnóstico es importante advertir que para que éste sea generador de responsabilidad es necesario que atendidas las circunstancias del caso y en particular el estado de conocimiento de la ciencia en el momento de producirse el evento lesivo, pueda afirmarse que resultaba factible para el servicio sanitario realizar dicho diagnóstico y que el mismo, de haberse realizado, posibilitara alguna oportunidad de curación.

Y en este concreto supuesto, es obligado admitir como en cierto modo se ha anticipado, que se produjo una anómala asistencia, un evidente error de asistencia que supuso la inadvertencia de la importancia de los síntomas que presentaba la paciente (PAC de DIRECCION000 ) y una inaceptable demora en la práctica de pruebas y utilización de medios (Practica del TAC en el CHUAC) que carece de justificación y que, sin duda, generaron un evidente retaso en el diagnóstico.

Y así cabe inferirlo del contundente y clarificador informe emitido por el perito judicial ... al decir que '... lo cierto es que la demora asistencial acumulada, desde su llegada al PAC de DIRECCION000 hasta la obtención de las imágenes se demoró más de cinco horas, hacía inviable dicho proceder que el tiempo máximo admisible desde el inicio de la sintomatología es de cuatro horas y media... (..)para este perito no tienen explicación alguna el hecho de que un centro como el CCHUAC con un magnifico Servicio de Neurología, una paciente joven con Ictus agudo ingrese a cargo de medicina Interna, y durante su estancia, no sea valorada ni una sola vez por los profesionales mejor preparados para atender estos casos los neurólogos ....El hecho de que no fuese candidata a tratamiento fibrinolitico no es excluyente para que una paciente neurológica sea atendida por los especialistas en la materia ....máxime cuando , como es el caso, la etiología del proceso no encajaba en ninguno de los grupos habituales, aterotrombotico, cardioembolico etc... etc..., ...tal vez sea esta la razón de que a nadie se le ocurriese explorar otras opciones, y por tanto, a juicio de este perito no se practicaron otros estudios conducentes a aclarar el origen del ictus ....

En el mismo sentido se manifestó el perito judicial Dr Victoriano , quien igualmente considera inadmisible la tardanza entre la entrada en el CHUAC hasta la realización del TAC a pesar de estar constatada la existencia de deterioro cognitivo y afasia.

El perito judicial incluso alude a las justificaciones dadas por el informe 'DICTAMED' (aseguradora) en los siguientes términos: ...considera inexplicable que ante la evidencia de la sintomatología que presentaba la paciente, no se considerase la posibilidad de un ictus/urgencia inmediata y se atribuyera esta sintomatología a un 'síndrome vertiginoso' (diagnóstico del Dr. Segundo ).

La Sala, en fin, entiende se produjo un error diagnóstico claro. En el PAC de DIRECCION000 no se diagnosticó el infarto cerebral en su fase inicial, se minusvaloraron los síntomas de la paciente y se atribuyeron a una patología banal, no se realizó un diagnóstico diferencial ni se elaboró un juicio diagnóstico argumentado.

Un paciente con los signos de riesgos, síntomas y signos descritos que se presentaban era previsible que pudiera tener un infarto cerebral con las graves consecuencias que ello, siempre comporta. Con un adecuado diagnóstico y empleo de medios dentro del periodo de ventana terapéutica, aplicación de la fibronolisis en tiempo hubiera supuesto al menos un beneficio respecto de la secuelas que padece la paciente que pudiera ser superior al 50 %, así lo expresa el perito judicial. Al no realizarse ya en el PAC el diagnóstico diferencial ni aplicar los medios terapéuticos adecuados traslado inmediato al Centro Hospitalario, cuando se remitió la paciente al CHUAC y se realizó el TAC se obtuvo el adecuado diagnostico ACV, pero era demasiado tarde, había trascurrido el tiempo que en medicina se denomina 'ventana terapéutica' tiempo en el que es posible administrar tratamientos adecuados que puedan minorar las fatales consecuencias que un ACV conlleva ; la paciente perdió la posibilidad de tratar su dolencia en su fase inicial que presentaba .

El retraso diagnostico minoró las posibilidades terapéuticas, restando probabilidades de disminución del grado de las secuelas.

Pocas dudas pueden albergarse sobre que si se hubiere actuado con premura en el PAC de DIRECCION000 y se hubiere realizado el TAC en tiempo razonable se habría detectado claramente a qué obedecían los signos de alarma manifestados por la paciente y claramente evidentes como se afirma por los peritos judiciales informantes, siendo obligado admitir, que ambos informes resultan a entender de la Sala determinantes en razón de su prevalencia, clara en cuanto a la imparcialidad que respecto de las partes se les supone en su actuación como peritos judiciales. Por consiguiente, la Administración sanitaria provocó una pérdida de oportunidad de haber evitado las gravísimas secuelas que la paciente sufre, que genera derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial del SERGAS en favor de la reclamante.

Y es ahora que a la Administración a quien incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable, no se ha producido dicha justificación.

A pesar de que la parte actora entiende que una actuación de mala praxis y un supuesto de pérdida de oportunidad son compartimentos estancos, no es así, no es absoluta o diametralmente contradictorio, pues aún en los supuestos de perdida de oportunidad se produce mala praxis, lo que sucede es que la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' según la jurisprudencia ( SsTS 19 de junio y 9 de octubre de 2012 , recursos 579 y 1895/2011 respectivamente entre otras muchas) se aplica cuando no hay total seguridad acerca de si la actuación omitida hubiere sido eficaz para evitar el resultado final no querido. Y esto es lo sucedido en el caso de autos.

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: 'La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 19-10-2011 (rec. 5893/2006 )).' Es decir se exige que en la actuación médica no se hayan aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo. Y esto es lo sucedió en el caso de autos, y por ello es procedente la doctrina de la perdida de oportunidad.

Sobre esta cuestión señalamos como de gran interés la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica ', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber cómo dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado ', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

Y la STS de 18 de julio de 2016 reitera que ' tal doctrina exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.

A la luz de lo hasta aquí relatado, podemos concluir que nos hallamos ante un claro supuesto de pérdida de oportunidad, en cuanto la actuación médica privó a la paciente de determinadas expectativas de curación; y no debemos olvidar, como queda dicho, que la pérdida de oportunidad se configura como un concepto alternativo a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en casos como los descritos en los que un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

La razón por la que decidimos respaldar la conclusión de la sentencia apelada, rechazando con ello el recurso de apelación de la administración demandada, es la atinente el contenido intrínseco de cada uno de aquellos informes médicos citados. La contundencia de los informes que en autos figuran a instancia de la actora no dejan lugar a duda .....un pronto traslado de la paciente al centro hospitalario donde pudiesen practicársele pruebas más idóneas en orden a determinar la lesión se hace derivar de los que llama 'signos de alarma' que no fueron tenidos en cuenta, y que presentaba en el momento de ingreso, la caída, la pérdida de movilidad que reputa 'signos y síntomas (...) evidentes de patología neurológica '.

Compartimos con el Juez de instancia ...que se constata y evidencia en la asistencia prestada es la existencia de una situación de pérdida de oportunidad, en la asistencia prestada en el PAC de DIRECCION000 y una tardanza o dilación excesiva en el traslado del PAC al Centro Hospitalario CHUAC el día 19 donde las probabilidades de evitar el resultado lesivo hubieran sido mayores aunque no seguras si la derivación al CHUAC se hubiere producido con mayor diligencia el día 19 y se hubiera realizado tratamiento fibrinolitico, tratamiento que se dice hubiera ofrecido una expectativa mayor de evitar dicho resultado final.



QUINTO. - Doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad.- Indemnización debida.

No justificada, en suma, la infracción de la lex artis ad hoc y entendiendo como hemos entendido procedente la aplicación en el presente supuesto de la doctrina de la pérdida de oportunidad, la cuestión a debatir en esta alzada radica, en definitiva, en establecer si la suma indemnizatoria otorgada en la instancia de 100.000 euros que se fija en la sentencia recurrida como importe de daños morales y secuelas y 40.000 para los hijos menores de edad y el cálculo del lucro cesante efectuado limitando el porcentaje a un 30%, responde a las premisas indemnizatorias que han de seguirse sobre la base de la doctrina aplicable.

Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 , y de 3 de julio de 2012, (RC 6787/2010 ), la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la 'lex artis' que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, .....la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 , y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ). En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (Recaída en el Recurso 6787/2010 ) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro.

La jurisprudencia señala que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad.

En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010 ) y 19 de junio de 2010 (RC 579/2011 ), en las que se declara que ' basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias '.

Dicho esto, para fijar la cuantía indemnizatoria tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2892/2011 ), la pérdida de oportunidad se configura ' como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio ', añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización ' Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente '. En análogo sentido se han pronunciado las STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 ), 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008 ) y 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009 ).

En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis , en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 ).

En el supuesto de autos nos encontramos con que el retraso diagnostico terapéutico fue determinante para la no aplicación del tratamiento fibrinolitico, tratamiento que aun no garantizando la ' curación' tras un infarto cerebral - el ACV se había producido- si proporciona una mejor evolución en un porcentaje que los peritos intervinientes cifran entre un 14% ( los de la parte demandada) y superando el 50% los de la parte actora en las condiciones descritas; contando con ello e independientemente de la dificultad que entraña referirse a una patología de singular gravedad como la que nos ocupa con el riesgo de gravísimas secuelas que conlleva no podemos obviar, por ello, ni dejar de atender al conjunto de circunstancias singulares, la edad del paciente ( 50 años ) y las condiciones secuelares que hoy sufre ( afasia con dificultad, paresia de brazo y pierna derecho, incontinencia vésico-rectal, trastorno de deglución, tiene reconocida una Gran Invalidez por el INSS y una minusvalía del 84% por la Conselleria de Trabajo y depende de terceras personas para las más elementales funciones de vida ), lo que nos lleva a entender procedente otorgar una cantidad por daños morales de 250.000 euros para D. Sofía , y, 80.000 euros para los hijos menores de edad.

En este sentido se revoca la sentencia de instancia.



SEXTO .- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , estimado en parte y sustancialmente el recurso de apelación, no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESEESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD contra sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 .

ESTIMAR en parte el recurso formulado por la representación legal de Dª Sofía contra sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de la Coruña en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 225/2016 que SE REVOCA.

Consecuentemente SE ANULA la resolución impugnada, condenando a la Administración demandada a indemnizar a Dª. Sofía en la cantidad de 250.000 €, y a sus hijos menores en la cantidad de 40.000 euros para cada uno de ellos. Cantidades actualizadas.

Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0237-16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.