Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 111/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4452/2016 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00111/2019
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4452/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 22 de febrero de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4452 del año 2016 se encuentra pendiente
de resolución en esta Sala, interpuesto por la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE
INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) representada y defendida por el Abogado del Estado D.
Javier Suárez García, contra la desestimación presunta del requerimiento formulado al amparo del artículo 44
LJCA para que por la Axencia Galega de Infraestructuras (Consellería de Medio Ambiente e Infraestructuras
de la Xunta de Galicia) se proceda a la recepción de la obra de nueva traza de la carretera AC-231, ejecutada
para la supresión del paso a nivel de la línea férrea Palencia- A Coruña, en el término municipal de Curtis,
PK 488/184.
Es parte demandada la AXENCIA GALEGA DE INFRAESTRUCTURAS, y la CONSELLERÍA DE
INFRAESTRUCTURAS E VIVENDA DE LA XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por la Letrada
de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Abogado del Estado, en nombre y representación de la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) en fecha 11 de octubre de 2016 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del requerimiento formulado al amparo del artículo 44 LJCA para que por la Axencia Galega de Infraestructuras (Consellería de Medio Ambiente e Infraestructuras de la Xunta de Galicia) se proceda a la recepción de la obra de nueva traza de la carretera AC-231, ejecutada para la supresión del paso a nivel de la línea férrea Palencia- A Coruña, en el término municipal de Curtis, PK 488/184.



SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, y requerido el expediente administrativo, una vez remitido mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se estime el recurso y se condene a la Xunta de Galicia a: a) Suscribir el Acta para la puesta en servicio de las obras realizadas para la supresión del paso a nivel, clase C, del P.K. 488/110 de la línea Palencia - A Coruña, consistentes en un paso inferior en el P.K. 488/184 de la misma línea.

b) Recibir las obras de la nueva traza de la carretera AC-231 ejecutada para la supresión del paso a nivel de la línea férrea Palencia - A Coruña, en el término municipal de Curtis, consistentes en un paso inferior en el P.K. 488/184 de la misma línea.

c) Asuma los gastos de gestión, funcionamiento y explotación de la estación de bombeo de dicho paso inferior, desde la fecha de la puesta en funcionamiento de las instalaciones (29 de octubre de 2013).

d) Todo ello con imposición de costas a las entidades demandadas.



TERCERO: La Letrada de la Xunta de Galicia, en representación de la XUNTA DE GALICIA, contestó a la demanda, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO: La cuantía del recurso se fijó en virtud de decreto en indeterminada.

Mediante auto se recibió el recurso a prueba, admitiendo las pruebas documental y testifical.

Evacuado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento. Mediante providencia se señaló el día 21 de febrero de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el objeto del recurso y las alegaciones de la demanda.

LA ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) dirige su recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del requerimiento formulado al amparo del artículo 44 LJCA para que por la Axencia Galega de Infraestructuras (Consellería de Medio Ambiente e Infraestructuras de la Xunta de Galicia) se proceda a la recepción de la obra de nueva traza de la carretera AC-231, ejecutada para la supresión del paso a nivel de la línea férrea Palencia- A Coruña, en el término municipal de Curtis, PK 488/184.

Se trata de unas obras realizadas por ADIF en una carretera de la Xunta de Galicia (la AC-231), con la finalidad de suprimir un paso a nivel superficial mediante la construcción de un paso inferior en una línea férrea de titularidad estatal (la línea Palencia - A Coruña en el término municipal de Curtis, La Coruña, PK 488/110).

El problema concreto que se suscita radica en que en el proyecto constructivo autorizado por la Xunta de Galicia para la ejecución de la modificación de la carretera que permitiese el paso inferior, estaba contemplada una estación de bombeo para el drenaje y tratamiento de aguas fluviales. Sin embargo, llegado el momento de hacer la entrega a la Xunta de Galicia de las infraestructuras (una vez ejecutada la obra), la misma se niega a firmar el acta de recepción alegando que en ningún momento la Xunta de Galicia o la AGI prestaron su consentimiento a la construcción de una estación de bombeo, por lo que no tienen que asumir la conservación y mantenimiento de la misma.

El proyecto fue tramitado con la voluntad concordante y consensuada de las dos administraciones y fue expresamente autorizado mediante un acto administrativo definitivo por la Xunta de Galicia, AGI, siendo así ese proyecto constructivo, desde el inicio, contemplaba la estación de bombeo y sin que esta instalación provocase el más mínimo reparo u objeción por parte de la Xunta de Galicia.

La Administración autonómica tan sólo formula objeciones a la estación de bombeo de forma extemporánea (cuando ya ha autorizado el proyecto) y lo único que afirma es que no asumió ningún compromiso en relación con la conservación y mantenimiento con la estación de bombeo.

La pretensión de ADIF en el presente recurso se plantea en relación con la inactividad de la administración autonómica consistente en la ausencia de suscripción del acta y ausencia de recepción de las obras para la puesta en servicio de las obras realizadas para la supresión del paso a nivel, clase C del punto K 488/110 en la línea Palencia - A Coruña, consistentes en un paso inferior en el PK 488/184 de la misma línea. También se solicita que se asuman los gastos de gestión, funcionamiento y explotación de la estación de bombeo del paso inferior.

La fundamentación jurídica se sustenta en el alegato de que la estación de bombeo es una instalación cuya finalidad es realizar el adecuado drenaje de la carretera de titularidad autonómica en la cual el ADIF ejecutó las obras. Se trata de una instalación necesaria para el mejor uso y defensa de la vía, de manera que la gestión y mantenimiento de la estación de bombeo se incardina en las actividades de explotación de una carretera de titularidad autonómica, al amparo del artículo 27.1 de la Ley de Carreteras 4/1994 de 14 de septiembre (que era la vigente en el momento en que se produjeron los hechos que subyacen a la litis).

El hecho de que haya sido ADIF quien haya proyectado y ejecutado las obras del paso inferior no altera en nada el planteamiento anterior. En primer lugar, porque es evidente que las obras se ejecutaron mediante un acuerdo o concierto de voluntades entre las dos administraciones, Xunta de Galicia y Administración del Estado. Y en segundo lugar, porque se trata de una infraestructura de la Xunta de Galicia y esta conoció y consintió de forma plena las obras ejecutadas por ADIF, asumiendo de forma incondicionada sus consecuencias sobre una infraestructura de su titularidad.



SEGUNDO: Sobre la contestación a la demanda.

La Xunta de Galicia niega que hubiese recaído por su parte autorización del proyecto: en la autorización del Ingeniero de obras de fecha 27 de enero de 2010, se dice expresamente respecto de la obra, que se ajustará a lo reflejado en los planos y que su mantenimiento será responsabilidad de la empresa adjudicataria de la misma. Asimismo, en el informe de obras que emite ADIF sobre la construcción del paso a nivel ( folio 2 del EA) de fecha 17 de marzo de 2010, no se contempla la estación de bombeo, adjuntándose con dicho informe unos planos que es lo que la Axencia Galega de Infraestructuras (AGI) tiene en cuenta para emitir sus informes.

En cuanto al informe negativo obrante al documento 3, se alega que lo que se informó fue el plano de planta presentado, y no el Proyecto. Si en los informes autonómicos a lo largo del expediente no se ponen reparos técnicos al proyecto es porque este no fue objeto de los mismos, sino solo el trazado a la vista del plano de planta.

En la fundamentación jurídica invoca el artículo 18.9 apartado 2 y 4 del Real Decreto 2387/2004 , por el que se regula el Reglamento del Sector Ferroviario. De acuerdo con lo establecido en el citado artículo, y siendo que el número de trenes en este caso es superior a 6, resulta que los costes ocasionados por la supresión del paso a nivel que nos ocupa corresponde a ADIF, siendo de plena aplicación el Convenio de Colaboración suscrito entre el Ministerio de Fomento y la Xunta de Galicia el 20/12/2000 en cuya cláusula Novena se señala que la programación, contratación, dirección y ejecución de las obras resultantes del Convenio se realizarán por el MF con la colaboración de la Xunta de Galicia.

Por ello teniendo en cuenta que la AGI no interviene ni en la redacción de los proyectos ni en la ejecución de las obras, sino que estas corresponden al Ministerio de Fomento y que la autorización de la Xunta no fue para la ejecución del Proyecto sino sólo para adecuar el trazado de la carretera que se presentó por ADIF, no corresponde a AGI asumir los gastos de gestión, funcionamiento y explotación de la estación de bombeo.



TERCERO: Sobre la valoración de la prueba.

De la documental obrante en el expediente administrativo y de las declaraciones de la Directora de obra de ADIF -Sra. Josefa - y del Ingeniero T. de Obras Públicas de la Zona Coruña Norte de la Xunta de Galicia -Sr. Jose Pablo - se desprenden los siguientes aspectos fácticos de relevancia para la decisión: 1º. La estación de bombeo es una infraestructura prevista en el proyecto primitivo elaborado por ADIF y en el proyecto modificado, circunscribiéndose la modificación exclusivamente al trazado. El propio ingeniero técnico de la Administración autonómica lo reconocía en el informe obrante a los folios 54 a 56 del expediente administrativo (documento 10), en el que expresa que el 09.03.2010 representantes de ADIF presentan en A Coruña el proyecto 'Obras para la supresión del paso a nivel, Clase C, del p.k488/10 de la línea Palencia-A Coruña, en el término municipal de Curtis (A Coruña)', a los efectos de llevar a cabo la ejecución de la obra.

Se reconoce de forma expresa que en ese proyecto ya figuraba, independientemente del nuevo trazado de la AC-231, una estación de bombeo para evacuar al río Carregal las aguas pluviales y las aparecidas a niveles freáticos inferiores a la rasante actual de la carretera. Tras el informe negativo a dicho proyecto de ejecución - por deficiencias en el trazado-, el 29.10.2012 se presenta el Proyecto modificado nº 1 en el que se corrigen las deficiencias planteadas por el Servicio Provincial. Y en ese proyecto modificado nº 1 se mantiene la estación de bombeo que no sufre ninguna modificación con respecto al proyecto primitivo.

2º. La Administración autonómica no puede negar que se le hubiera informado desde el primer momento sobre la necesidad de una estación de bombeo, ya que su ingeniero técnico tuvo conocimiento de la necesidad de la misma desde el proyecto original, y de su mantenimiento en el proyecto modificado. Se desvirtúa así el alegato de que la autorización a la ejecución de la obra, que figura firmada por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas, Conservación y Explotación, Coruña Norte, y por el Jefe del Servicio de Infraestructuras, se hubiera emitido solo a la vista del plano de trazado: la directora de las obras declaró que la Xunta conocía la previsión en el proyecto de la estación de bombeo porque se le había entregado el proyecto constructivo completo, tanto el inicial como el modificado, no solo el plano de trazado, y confirmó que ese conocimiento lo había tenido por la intervención de las reuniones de su técnico y su jefe. El expediente administrativo corrobora esa afirmación, ya que al folio 1 consta que tras la reunión mantenida el 9 de marzo de 2010 se le envió copia del proyecto constructivo de la obra, el cual figuraba en un CD, y el ingeniero técnico de la Administración autonómica, que intervino en las reuniones, explicó que siendo consciente de la previsión de esa estación de bombeo, hizo todo lo posible para evitar dicha estación y solicitó que se estudiaran alternativas para evitar la necesidad de la misma, y de hecho se estudiaron esas alternativas a su instancia, descartándose la posibilidad de prescindir de las motobombas, al no ser posible un drenaje por gravedad.

3º. Del testimonio del ingeniero técnico de la Administración autonómica y de la directora de la obra se concluye que la estación de bombeo constituía de una partida, ya prevista en el proyecto de obra original y después en el modificado, que se reveló imprescindible para el mantenimiento y explotación de la carretera, tras haberse estudiado las posibles alternativas (drenaje por gravedad) y haberse descartado las mismas.

De ambos testimonios se desprende que es una instalación vinculada al mantenimiento y conservación de la carretera, imprescindible para garantizar su apertura al uso público, sin la cual, y según declaró el propio ingeniero técnico de la Xunta de Galicia, se podrían producir acumulaciones de agua, incluso en verano, que impidieran el tránsito por el tramo de carretera ejecutado por ADIF. El informe obrante al folio 46 y 47 de ADIF, sobre el bombeo, da respuesta a la solicitud que había formulado el ingeniero técnico de la Xunta de Galicia sobre el estudio de la posibilidad de realizar el desagüe por gravedad, ya que no existe cota para ello, justificando la necesidad de la ejecución de la estación de bombeo. El ingeniero técnico de la Xunta de Galicia no ha discutido esa necesidad, tras el estudio de las alternativas por él propuestas.

4º. En el proyecto de obra de ADIF se contenían las partidas presupuestarias para la ejecución de la obra de supresión del paso a nivel, incluida la instalación de la estación de bombeo, pero no el coste de su enganche a la red eléctrica y su explotación y mantenimiento. El ingeniero técnico de la Xunta manifestó que una vez ejecutada la obra, se encontró con que la Administración autonómica no tenía partida presupuestaria para el enganche y mantenimiento de esa estación y ante la duda de cómo financiarlo solicitó a la Dirección Xeral que le aclarase la situación, ya que ignoraba qué Administración iba a asumir ese coste.



CUARTO: Sobre la controvertida responsabilidad porlosgastos de gestión, funcionamiento y explotación de la estación de bombeo del paso inferior.

De los términos en que se ha planteado la controversia resulta que el único punto controvertido, que es el que motiva la negativa a la recepción de la obra por la Administración autonómica, es el de determinar quién asume los gastos de gestión, funcionamiento y explotación de la estación de bombeo de dicho paso inferior.

El Real Decreto 2387/2004, por el que se regula el Reglamento del Sector Ferroviario, en su artículo 18 , solo regula distribución de responsabilidades por el coste de la obra de supresión de pasos a nivel, su reordenación y en su caso instalación de los sistemas de protección de éstos. Y no hay controversia en que esa responsabilidad ha sido asumida por ADIF, sin que sea objeto de debate ninguna partida presupuestaria vinculada a la ejecución de dicha obra, ni siquiera al coste de la instalación de la estación de bombeo, asumido por ADIF.

La negativa de la AXENCIA GALEGA DE INFRAESTRUCTURAS a recibir la obra se basa en la negativa a asumir un coste posterior, el vinculado al efectivo funcionamiento, mantenimiento, gestión y explotación de la estación de bombeo colocada por ADIF a su propia costa. Y de la prueba practicada, en conexión con la propia finalidad a la que sirve esa infraestructura, que no es otra que garantizar el adecuado uso público, mantenimiento y explotación de la carretera autonómica (de las declaraciones de los técnicos se desprende que la estación de bombeo está al servicio de la carretera y no de la vía férrea, situada a nivel superior), solo cabe concluir que esa responsabilidad es de la Administración autonómica titular de la vía, por lo que la negativa a la recepción de la obra se encuentra injustificada.

En este sentido resulta decisiva la legislación de carreteras autonómica invocada en el escrito de demanda, en cuanto que el artículo 27.1 de la Ley 4/1994, de 14 de septiembre , vigente en el momento en que se autorizaron las obras y hasta el día 12 de octubre de 2013, establece que la explotación de las carreteras comprende las operaciones de conservación y mantenimiento, las actuaciones encaminadas a la defensa de la vía y a su mejor uso, incluyendo las referentes a señalización, estudio y aplicación de la normativa de tráfico y seguridad vial, así como la ordenación de accesos y uso de las zonas de dominio público, de servidumbre y de afección. El artículo 7 d) establecía que corresponde a la Consellería competente en materia de carreteras 'ejercer las facultades necesarias para la construcción, conservación y explotación de las carreteras de titularidad autonómica'.

En el mismo sentido se pronuncia el vigente artículo 34.1 de la Ley 8/2013 de Carreteras de Galicia , que establece que la administración titular de la red, como regla general, gestionará y explotará directamente el dominio público viario, incluidas sus travesías, cuya utilización será gratuita para las personas usuarias salvo que se establezca una tasa por su uso. El artículo 33.1 de dicha ley define el concepto 'explotación del dominio público viario', disponiendo que comprende las operaciones de conservación y mantenimiento, así como todas las acciones encaminadas a su defensa, mejor uso y aprovechamiento.

La gestión, funcionamiento y explotación de la estación de bombeo que ejecutó a su costa ADIF forma parte de la explotación de la carretera de titularidad autonómica, al ser una actuación imprescindible para su conservación y mantenimiento, encaminada a la defensa de la vía y a su mejor uso, sin la cual no se puede garantizar la circulación de vehículos por dicha vía. En función del Real Decreto 2387/2004, por el que se regula el Reglamento del Sector Ferroviario, y por tratarse de una supresión de un paso a nivel que ha comportado una modificación de trazado de una carretera, ADIF debe asumir -y asumió- el coste de la obra, pero no el de explotación posterior de la carretera, que sigue siendo una infraestructura autonómica. No hay ninguna circunstancia que releve a la Administración autonómica de la asunción de dicha obligación de explotación, sin que ni siquiera pueda argumentar que la autorización por ella emitida tuviese un alcance meramente parcial respecto al nuevo trazado de la carretera y no comprendiese todos los aspectos del proyecto constructivo, ya que se ha acreditado con la declaración de la directora de obra de ADIF y del ingeniero técnico de la Administración autonómica que este último era conocedor de la totalidad del proyecto constructivo, que según el expediente remitido le fue entregado en su totalidad (y no un mero plano de trazado) a la Administración autonómica, al igual que el modificado, por lo cual, cuando emite la autorización de obra, ha tenido pleno conocimiento de la necesidad de la estación de bombeo; y además la propia declaración del ingeniero técnico de la Administración autonómica ha puesto de manifiesto que después del estudio realizado a su petición se comprobó que era la única alternativa para la adecuada explotación y mantenimiento de la carretera. Por todo ello, la autorización emitida por la Administración autonómica no puede tener el alcance parcial (circunscrito al trazado) alegado por la Letrada de la Xunta de Galicia, y comprende, tal y como se desprende de su literalidad, la autorización de la ejecución de la obra de supresión del paso a nivel, con todos las características técnicas de dicha obra contempladas en el proyecto modificado, esto es, incluyendo la estación de bombeo.

El mero hecho de que la Administración autonómica no hubiera contemplado una partida presupuestaria para la gestión y funcionamiento de esa estación de bombeo no puede erigirse en motivo válido para rechazar la recepción de la obra ni para trasladar a ADIF el coste de explotación de una infraestructura que sigue siendo de titularidad autonómica.

En atención a lo expuesto, la demanda presentada por ADIF debe ser estimada de forma íntegra.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrán de imponerse a la Administración autonómica demandada, si bien se estima prudente limitarlas a la cantidad máxima de 1.500 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) contra la desestimación presunta del requerimiento formulado al amparo del artículo 44 LJCA para que por la Axencia Galega de Infraestructuras (Consellería de Medio Ambiente e Infraestructuras de la Xunta de Galicia) se proceda a la recepción de la obra de nueva traza de la carretera AC-231, ejecutada para la supresión del paso a nivel de la línea férrea Palencia- A Coruña, en el término municipal de Curtis, PK 488/184, y ANULAMOS esa desestimación presunta, CONDENANDO A LA XUNTA DE GALICIA a: a) Suscribir el Acta para la puesta en servicio de las obras realizadas para la supresión del paso a nivel, clase C, del P.K. 488/110 de la línea Palencia - A Coruña, consistentes en un paso inferior en el P.K. 488/184 de la misma línea.

b) Recibir las obras de la nueva traza de la carretera AC-231 ejecutada para la supresión del paso a nivel de la línea férrea Palencia - A Coruña, en el término municipal de Curtis, consistentes en un paso inferior en el P.K. 488/184 de la misma línea.

c) Asumir los gastos de gestión, funcionamiento y explotación de la estación de bombeo de dicho paso inferior, desde la fecha de la puesta en funcionamiento de las instalaciones (29 de octubre de 2013).

Todo ello con la condena a la Administración demandada al pago de las costas procesales, en la cantidad máxima de 1.500 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la Administración demandada, en unión del expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.