Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 111/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 575/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 575/2018
SENTENCIA NUMERO 111/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia número 79/2018, de 5 de junio de 2018, dictada por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 65/2018,
desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 24 de noviembre de
2017 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se impone al interesado la sanción de expulsión
del territorio nacional con prohibición de entrada de un año como responsable de una infracción de estancia
irregular.
Son parte:
- APELANTE : Horacio , representado por el Procuradora DON BORJA SABAS GARCIA-
BORREGUERO y dirigido por la letrada DOÑA YAYONE ALTUNA CHARTERINA.
- APELADO : ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.
PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Horacio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque y se sirva declarar la nulidad (o anule) la Sanción de expulsión del expediente NUM000 , y en su caso establezca una multa en su menor cuantía, con expresa condena en costas a la Administración demandada.

2.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

3. Por la Administración del Estado, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se desestime el recurso de apelación interpuesto y confirme la Sentencia apelada.

4.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/02/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

5.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

6.
PRIMERO: Planteamiento del recurso.

7. Se interpone el presente recurso de apelación número 575/2018 contra la sentencia número 79/2018, de 5 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 65/2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 24 de noviembre de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de un año como responsable de una infracción de estancia irregular.

8. La resolución de 6 de septiembre de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, impuso al interesado, nacional del Reino de Marruecos, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de un año como responsable de una infracción de estancia irregular al apreciar que carece de título habilitante para su estancia, y se hallaba indocumentado.

9. Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional que fue desestimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que la resolución no infringe el principio de proporcionalidad, en aplicación de la doctrina sentada por la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a partir de la cual no cabe sancionar con multa la estancia irregular, razonando además que la sanción resulta proporcionada teniendo en cuenta que se hallaba indocumentado, carecía de arraigo en España, considerando que la presentación de una copia de la demanda interpuesta al parecer en reconocimiento de la paternidad de una menor no española, no acredita el arraigo familiar suficiente, no concurriendo las circunstancias de excepción a la decisión de retorno previstas por el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de retorno) ni los supuestos de no devolución del artículo 5 .

10. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida.

11. Alega que la resolución impugnada en la instancia infringe el principio de proporcionalidad aplicable en la imposición de sanciones por estancia irregular en los términos en que ha sido definido por la jurisprudencia, dado que no concurren circunstancias negativas que justifiquen la sanción de expulsión, careciendo de justificación la fundamentación de indocumentación puesto que en sus primeras alegaciones aportó una copia del pasaporte y además numerosos documentos que acreditan su identidad (documentos 1 a 15 del expediente.

12. Alega en segundo lugar que la sentencia impugnada incurre en un error en la interpretación de la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que, a su juicio, de ella no se deriva la imposibilidad de sancionar con multa la estancia irregular.

13. La Administración general del Estado se opuso al recurso por las propias razones de la sentencia apelada. Razona que no resulta controvertida la estancia irregular, lo que por sí mismo justifica la expulsión de acuerdo con la doctrina sentada por la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que aun cuando esta Sección segunda mantiene el criterio de que dicha sentencia no altera el marco de enjuiciamiento que proporcionan la LOEX y la doctrina jurisprudencial que la interpreta en relación con la imposición de sanciones por estancia irregular, también concurren circunstancias negativas que justifican la sanción de expulsión, y en todo caso la STS de 12 de junio de 2018 concluye que lo procedente es decretar la expulsión cuando concurre un supuesto de estancia irregular.

14.

SEGUNDO: La infracción de estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión, sanción que no cabe modular ni siquiera en los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno ni, en su caso, de los supuestos de no devolución del art.

5 de la misma.

15. La STS de 12 de junio de 2018 (Rec. 2958/2017 ) ha supuesto un giro radical en la doctrina jurisprudencial acerca del principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones de multa o expulsión por estancia irregular, fijando la doctrina legal a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ), concluyendo que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' 16. Más aún, de acuerdo con la doctrina establecida por la reciente STS de 21 de enero de 2019 (recurso 4856/2017 ), los supuestos de excepción a la decisión de retorno contemplados por los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno ni los supuestos de no devolución contemplados por el artículo 5 de la misma operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de una manera sustitutoria la sanción de multa. Así resulta del fundamento jurídico cuarto, del siguiente tenor literal: "

CUARTO.- Por todo lo expuesto y dando respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideran de interés casacional, ha de concluirse que, en primer lugar y como ya señalamos en lasentencia de 12 de junio de 2018, la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en elapartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa." 17. ÚLTIMO: Costas.

18. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte actora, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado de la parte recurrida, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

19. Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación nº 575/2018, interpuesto contra la sentencia número 79/2018, de 5 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 65/2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 24 de noviembre de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de un año como responsable de una infracción de estancia irregular.

II.- Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0575 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.