Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 111/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 20/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 20/2019
SENTENCIA NUMERO 111/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la entencia nº 205/2018 de fecha 25 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián . Procedimiento Abreviado nº 412/2018.
Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno
en Gipuzkoa de tres de mayo de 2018 a través de la cual se imponía al ahora apelante la sanción de expulsión
del territorio nacional durante un periodo de cinco años.
Son parte:
- APELANTE : Teodoro , representado por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE y dirigido
por el letrado D. PEDRO MARÍA VICARIO FURUNDARENA.
- APELADO : SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Teodoro recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que acuerde revocar la sentencia 25/10/2018 en el sentido de estimar el recurso de apelción interpuesto, revocando la sentencia de expulsión y consiguiente prohibición de entrada y que subsidiariamente se interponga en su lugar la sanción de multa en su cuantía mínima.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/2/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Don Teodoro , nacional de Marruecos. y fecha de nacimiento NUM000 /1981, impugna la sentencia nº 205/2018 de fecha 25 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián . Procedimiento Abreviado nº 412/2018. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de tres de mayo de 2018 a través de la cual se imponía al ahora apelante la sanción de expulsión del territorio nacional durante un periodo de cinco años.

La Resolución administrativa dejó constancia de la estancia irregular, sin disponer de documento identificativo personal válido internacionalmente (pasaporte) ignorándose cómo y por donde entró, careciendo de domicilio conocido y constándole diversas detenciones policiales, la última por la Policía Autónoma Vasca por tráfico de drogas y estimó procedente la imposición de la expulsión.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, desestimó el recurso con remisión a la resolución recurrida, al planteamiento de las partes y al supuesto típico del Art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por el que se sancionó, y con remisión a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015 y así, en el Fundamento de Derecho 2º resuelve sobre el fondo del asunto, razonando así: ' COPIAR 1'.



TERCERO.- Que la apelación se basa en alegar que está disconforme con la Sentencia apelada, en base a los siguientes motivos: Que en la sentencia estima conforme la resolución al derecho partiendo de que el recurrente esta en estanca irregular y que existen otras circunstancias negativas tales como es la de carecer de pasaporte y que la entrada en el país se hizo de forma ilegal, ignorándose cuando y como entro en España, y además de una detención por un supuesto tráfico de drogas. Y señala que el recurrente desde el inicio se encuentra perfectamente identificado, que se le cogió el pasaporte y está retenido por la Policía Nacional, pero que en la propia resolución administrativa consta el nº de pasaporte Nº NUM001 . Y al hilo de lo anterior entiende que no existen datos o elementos negativos distintos del tipo e ilícito regulado en el Art. 53. A) en relación con el Art. 57 de la Ley de extranjería. Que el estar indocumentado no es suficiente para considerar según la doctrina jurisprudencial por si solo la existencia de datos negativos que aconsejen al expulsión.

Y señala consta que concurre una situación de arraigo familiar en España, donde han vivido en Madrid, y viven sus hermanos. Tiene asignado nº Seguridad Social, con domicilio en la C/ DIRECCION000 en Aviles, y dispone documento de empadronamiento y domicilio habitual en Madrid. Es poseedor de volante de empadronamiento efectos de permiso de residencia, Tiene arraigo familiar ya que tiene dos hermanos que viven en Mostoles, (Madrid) Estuvo en Bilbao, y a continuación se trasladó a Guipuzcoa, y actualmente en domicilio habitual es en Villabona (Guipuzcoa). Trabaja en un bar de Villabona y percibe unos 800€ mes Doc.

n2 Y destaca y afirma que en estos casos solo sería procedente la sanción de expulsión por la infracción del Art. 54.1 LO 4/2000 , cuando exista una reincidencia en la comisión, en el plazo de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con expulsión. Y en este caso no concurre ninguna de las dos circunstancias. Y se tiene también en cuenta las circunstancias familiares y las consecuencias para el expulsado y sus familiares, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado, que en este supuesto hay falta de vinculación con el país de origen ya que lleva desde el año 2016 viviendo en España, y se acredita un especial arraigo al tratarse de familiar cuyos hermanos poseen tarjetas de residencia.

Y en lo relativo a la graduación de la sanción y la imposición de la sanción, la mas grave, la expulsión es desproporcionada ya que debería ser la de multa, el recurrente ha aportado la documentación necesaria para se pueda conocer su filiación, origen y procedencia .

Y no consta reclamación gubernativa pendiente contra el recurrente y tampoco existen diligencia relativa a la conducta personal que pueda afectar a ese efecto expansivo, según la alarma social, de orden publico- económico, ni antecedentes penales, que haga aconsejable la imposiciones la sanción en vez de la de multa.

No se han acreditado ni expuesto actuaciones posteriores a la detención etc.

Solicita la anulación de la orden de expulsión y subsidiariamente se interponga en su lugar la sanción de multa en su cuantía mínima.



CUARTO.- Por su parte, el Abogado del Estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia.

Para ello, se remite a los argumentos empleados por el juzgador, que considera ajustados a derecho.

Asimismo, que fue controlado en una situación de completa irregularidad careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitase para permanecer en España. Además, le consta una detención por tráfico de drogas. De todas formas aun sin elementos negativos que los hay y concurren, indocumentada y estancia irregular, se debe estar en el supuesto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015, ante la no concurrencia de situaciones excepción de la Directiva. Y la Sentencia del Tribunal Supremo, Sec.5ª, de 12/06/2018, rec. Casación nº 2958/2017 .

Señala que el recurrente no se encuentra en ninguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del Art. 6 de la Directiva 2008/115/CE . Ni en el art. 5 de la Directiva.

Y añade que tampoco acredita solo son alegaciones no en soporte probatorio alguno el hecho de que tiene dos hermanos en España, solo ha acreditado que los dos tienen residencia, pero, no que tenga acreditado con ellos ningún tipo de parentesco, que se tendría que haber aportado otro tipo de documentos así libro de familia. De todas formas tampoco se acredita la convivencia con dichas personas ni ninguna situación de dependencia económica respecto de las mismas. De todas formas el arraigo solo podría ser apreciado respecto de cónyuge o pareja de hecho registrada, ascendientes, descendientes residentes legales en España, de conformidad con los dispuesto en el Art. 124 RD 557/2011 . Y trae a colación al sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Rec apelación, 453/2015 y las apelaciones por esta sala, dictadas en las apelación 333/12 y 125/2014 .



QUINTO.- Lo primero que hemos de destacar es que, en este procedimiento, no se discute que Don Teodoro haya incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , dado que se encontraría en situación irregular en nuestro país. Lo que se discute es la sanción que procede imponer por la comisión de tal infracción. En concreto, el apelante entiende que procedería aplicar la sanción de multa.

Para resolver esta cuestión, partiremos de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de veintitrés de abril de 2015. Esta sentencia vino a declarar que 'la directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de dieciséis de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Pues bien, la normativa a la que se refiere esta sentencia no es otra que la española y, en concreto, la interpretación que venía realizando el Tribunal Supremo de la normativa sancionadora aplicable a los extranjeros que se encuentran en situación irregular dentro del territorio nacional. En efecto, el alto tribunal consideraba que la sanción principal prevista en nuestra normativa era la multa. De tal modo que la sanción más grave de expulsión únicamente podía imponerse en el caso de que concurriera alguna circunstancia negativa adicional que lo justificara.

Razona la sentencia mencionada que 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (...) 33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la directiva 2008/115 impone a los estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada directiva, al trasporte físico del interesado fuera del estado miembro.' La aplicación de la doctrina resultante de esta sentencia dio lugar al planteamiento del recurso de casación 2.958/2017, con el objetivo de que el Tribunal Supremo determinase 'si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'. Este recurso fue resuelto por sentencia de la Sección 5ª de la Sala, Tercera del Tribunal Supremo 980/2018, de doce de junio (ponente, Octavio Juan Herrero Pina). En ella, se concluye que '[r]esulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

De tal modo que, conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide sancionar con multa la estancia irregular en España. Ello supone que solo la concurrencia de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión.



SEXTO.- La defensa de Don Teodoro considera que no debería ser expulsado debido a que tendría suficiente arraigo familiar en España, por cuanto han vivido en Madrid, y viven sus hermanos y tiene asignado nº Seguridad Social, y es poseedor de volante de empadronamiento a efectos de permiso de residencia, domicilio habitual en Villabona (Guipuzcoa) y trabaja en un bar de Villabona y percibe unos 800€ mes.

Y sin embargo, dichas alegaciones del apelante relativas a su tiempo de estancia en España, a que tenía una oferta de trabajo y al arraigo familiar, relacionado con sus hermanos, no resultan relevantes en este caso al no encontrarse en la ámbito de las excepciones previstas en los Arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115 del Parlamento Europeo y del Consejo , por cuanto que analizada la documental aportada y el expediente administrativo y, no se acredita el vínculo de parentesco y menos, la relación de convivencia con los mismos ni dependencia económica, no siendo ascendientes, descendientes o cónyuges residentes legales .

Y, es más, en cuanto al supuesto del Artículo 6.4, la sentencia de la Sala de lo Contencioso ¿ Administrativo del Tribunal Supremo 38/2019, de veintiuno de enero , explica que se trata de 'excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En el caso concreto de la excepción prevista en el art. 6.4, se prevé que un estado miembro pueda, 'en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia', es decir, se trata de una resolución al margen de la decisión de retorno, que determina la revocación o suspensión de esta última o que no se llegue a dictar, de manera que el control jurisdiccional se proyecta o tiene razón de ser cuando se produce una resolución administrativa sobre esos permisos o autorizaciones excepcionales o al menos su concesión hubiera sido suscitada en el correspondiente procedimiento, lo que en este caso no consta en modo alguno, planteándose su aplicación directamente por el tribunal a quo y en un sentido que, como hemos indicado, no es el apropiado'.

Pues bien, a la vista de estos razonamientos, no podemos sino desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso¿Administrativa , al desestimarse el recurso planteado, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación número 20/2019, interpuesto por la representación procesal de Don Teodoro frente a la sentencia 205/2018, de veinticinco de octubre, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Donostia-San Sebastián, en el recurso contencioso-administrativo número 412/2018 , seguido por el trámite de Procedimiento Abreviado, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 002019, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.