Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 111/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 32/2020 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000032/2020

NIG: 3803845320190000100

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000111/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000024/2019-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Saturnino; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Apelante: AYUNTAMIENTO DE ARONA

SENTENCIA

Presidente

Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Moreno - Luque Casariego

Magistrados

Ilmo. Sr. Don Jaime Guilarte Martín - Calero

Ilmo. Sr. Don Evaristo González González (ponente)

En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de Tenerife, a 15 de abril de 2020

Visto ha sido por esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el presente rollo de apelación 32/2020

El recurso ha sido promovido por el Ayuntamiento de Arona, representado y defendido por el Servicio de Defensa Jurídica y Cooperación Jurídica Municipal del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife.

La parte apelada es don Saturnino, representado por la procuradora de los tribunales doña María José Arroyo Arroyo y defendido por la abogada doña Encarnación García Caso.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- En fecha que no se expresa la misma, dicta el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sentencia en su procedimiento ordinario 24/2019. Éste es el fallo:

'1º.-) ESTIMAR el recurso interpuesto, anulando el acto impugnado.

2º.-) NO IMPONER LAS COSTAS DEL RECURSO en los términos ya indicados en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.'

Tercero.- El día 11 de diciembre de 2019 se interpone recurso de apelación por el Ayuntamiento de Arona.

Cuarto.- El día 20 de enero de 2020 se impugna el recurso por parte del señor Saturnino.

Quinto.- El día 10 de marzo de 2020 se declara el recurso de apelación concluso para sentencia.

Fundamentos

Primero.- Resulta necesario recordar que no nos hallamos ante una resolución administrativa dictada en el seno de un procedimiento administrativo sancionador. El procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado no tiene naturaleza sancionadora, de manera que deben rechazarse todos los reproches formulados por el demandante que parten de aquel erróneo presupuesto. De hecho, tanto en el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias como en la vigente Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias se diferencia ambas potestades y procedimientos.

Segundo.- La sentencia se basa jurídicamente en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias, introducida por el número 2 de la disposición final quinta de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias:

'1. Los usos residenciales ya existentes el 1 de enero de 2017 en parcelas calificadas de uso turístico en el momento en que la ordenación urbanística haya ejecutado la especialización de usos en las zonas turísticas a que se refiere el artículo 25 de esta ley, se consideran compatibles, quedando en situación legal de consolidación, sin que sea aplicable la declaración de incumplimiento del uso efectivo en aplicación del supuesto de cambio de uso no autorizado al que se refiere la legislación turística.

2. No obstante, la situación legal de consolidación a que se refiere el apartado anterior se limita única y exclusivamente a la continuidad de los usos residenciales existentes, quedando prohibidos los nuevos usos residenciales, así como el cambio de dicho uso a cualquier otro diferente del uso turístico asignado por el planeamiento, cuando ello afecte al principio de unidad de explotación fijado en la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias.'

Sin embargo, esta disposición no es aplicable porque exige como conditio sine qua non que la ordenación urbanística haya ejecutado la especialización de usos en las zonas turísticas a que se refiere el artículo 25 de la misma ley y lo cierto es que la ordenación urbanística, es decir, el Plan General de Ordenación Urbana de Arona en vigor, de 13 de noviembre de 1992, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 10 de marzo de 1993 no ha ejecutado la especialización de usos en zonas turísticas en los términos del artículo 25 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias.

La inaplicabilidad de esta disposición determina que no nos encontramos ante un uso consolidado. Por lo tanto, la potestad de restablecimiento del orden jurídico perturbado no ha caducado, porque mientras se mantenga el uso contrario a Derecho no caduca, como establecen los artículos 180.1 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias ('La Administración sólo podrá adoptar válidamente las medidas cautelares y definitivas de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden jurídico perturbado mientras los actos y usos estén en curso de ejecución..') y 361.1.a) de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias ('La Administración podrá incoar procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística: a) En cualquier momento, mientras las obras o usos estén en curso de ejecución, salvo lo dispuesto en la letra d), respecto a los usos consolidados'.)

Mientras el uso continúa, ni la infracción prescribe, pues es permanente, ni la potestad de restablecimiento del orden jurídico perturbado caduca. Aplicado al caso presente, mientras continúe haciéndose un uso residencial del inmueble a que se refiere la escritura pública de compraventa otorgada en Arona - Los Cristianos el día 8 de julio de 2014 ante el señor notario don Nicolás Castilla García, podrá la administración urbanística competente ejercer las potestades antes señaladas.

La excepción prevista en el artículo 361.1.a) de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias en relación con la letra d) del mismo artículo y apartado no concurre porque no se dan las condiciones de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias para hablar de uso consolidado, en los términos que anteriormente hemos explicado.

Tampoco es aplicable la excepción al artículo 361.1.a) de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias que resultaría de la remisión de la letra d) del mismo artículo y apartado al artículo 362 de la misma, porque éste se refiere a situaciones de fuera de ordenación, que explica indicando que 'se encuentran en situación de fuera de ordenación todas las instalaciones, construcciones, edificaciones e infraestructuras respecto de las cuales ya no sea posible el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado, de acuerdo con lo dispuesto en esta ley.' Por consiguiente, si no existe consolidación de uso y si la ausencia de consolidación implica la no caducidad de la potestad de restablecimiento del orden jurídico perturbado, entonces tampoco puede hablarse de situación de fuera de ordenación, porque allí donde la citada potestad subsiste no es aplicable el artículo 362 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

No puede dejarse de lado que cuando el apartado d) del artículo 361.1 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias habla de 'En el plazo de cuatro años, desde que se produzca el primer signo exterior y verificable de los usos que se realicen en edificaciones, construcciones o instalaciones legales terminadas o en la situación de fuera de ordenación prevista en el artículo siguiente' debe ponerse en conexión con el apartado a), que es el que remite a él y en ese apartado a) se dice: '(.)salvo lo dispuesto en la letra d), respecto a los usos consolidados' Es decir, que la letra d), por mandato de la previa letra a), se refiere a los usos consolidados. Es la consolidación del uso lo que permite la caducidad de la potestad restablecimiento en el plazo de cuatro años desde primer signo exterior y verificable, son exigencias cumulativas. El apartado a) refiere el apartado d), con claridad en su tenor literal, a usos consolidados: 'letra d), respecto a los usos consolidados' Si el uso es consolidado y se dan, asimismo, las condiciones de la letra d) entonces no cabe restablecimiento del orden jurídico perturbado, pero si el uso no es consolidado, es irrelevante el análisis de las condiciones de la letra d), que sin aquella consolidación no son suficientes para el resultado que pretendería el hoy apelado.

El hincapié en que se han aportado pruebas de que el uso residencial se ha prolongado durante más de cuatro años es una alegación que no aprovecha al apelado porque la falta de adaptación del planeamiento urbanístico municipal a los términos del artículo 25 de la de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias impide la consolidación del uso de manera insalvable. Antes al contrario, la prolongación del uso residencial en el tiempo confirma la no caducidad de la potestad de restablecimiento, pues confirma que se trata de un uso en ejecución, de una situación permanente.

Tercero.- Uso que constituye una infracción del ordenamiento jurídico. El edificio que constituye el Udalla Park no sólo se publicita en su página web oficial como Aparthotel sino que su licencia de apertura lo es para Aparthotel, según resolución 4449/2010, de 12 de agosto. El uso residencial, por lo tanto, es disconforme con la licencia y también infringe el principio de unidad de explotación, en los términos del artículo 38 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias. Aun podemos añadir que basta la contemplación exterior del Udalla Park desde la vía pública para advertir que se trata de un conjunto homogéneo, donde ningún signo exterior permite discernir que una parte se haya podido dedicar, no ya de iure sino ni siquiera de facto, a un uso residencial y no turístico, sino que todo el conjunto es idéntico y todos los apartamentos presentan la misma configuración externa.

En todo caso, se conculca el artículo 4.3.2.1 del Plan Territorial Especial de Ordenación Turística Insular de Tenerife, en la medida en que no se cumplen sus previsiones, que disponen como sigue:

'A efectos de la admisión del uso residencial en las Zonas Turísticas se establecen tres categorías cuyas condiciones de localización se señalan en las determinaciones particulares de cada Área.

a) Categoría primera: uso residencial en vivienda unifamiliar aislada, con superficie mínima de 150 m² construidos, en parcelas individuales de superficie no inferior a 500 m².

b) Categoría segunda: uso residencial en vivienda unifamiliar agrupada y colectiva, con superficie mínima de 100 m² útiles en cada unidad de vivienda, en parcela de superficie no inferior a 1000 m². Será aplicable el estándar de densidad mínimo de 180 m² de parcela por unidad de vivienda.

c) Categoría tercera: uso residencial en vivienda unifamiliar y colectiva, con superficie mínima de 70 m² útiles en cada unidad de vivienda, excepto cuando éstas estén acogidas a algún régimen de protección pública.'

El apelado, que no niega no cumplir con estas condiciones, ha invocado desde un primer momento la inaplicación del citado Plan Territorial. Defiende ya desde su demanda que éste es inaplicable por ser incompatible con la Ley del Suelo y con el Plan Insular de Ordenación; así consta en el fundamento jurídico VII de aquella. Sin embargo, la parte no desarrolla motivadamente tal petición; no indica con qué preceptos de la Ley o del Plan Insular es incompatible el citado del Plan Territorial ni tampoco nos muestra una sentencia de esta Sala en que se haya establecido esa inaplicabilidad.

Mencionar la dedicación a uso residencial y no turístico en Catastro, Registro de la Propiedad, en una escritura pública o en cualesquiera otros registros públicos no produce el efecto de cambiar el uso de manera lícita, ni mucho menos de condenar la potestad administrativa de restablecimiento a la caducidad. Sólo las normas urbanísticas pueden establecer los usos y sólo las leyes sobre disciplina urbanística pueden determinar los plazos y condiciones de ejercicio de la potestad de restablecimiento del orden jurídico perturbado. Por las mismas razones, son también irrelevantes las sentencias dictadas por el orden jurisdiccional civil que ha aportado el apelado, pues la existencia de unos u otros contratos sobre los apartamentos tampoco posee fuerza derogatoria singular alguna sobre la normativa administrativa.

En cuanto a la referencia específica al pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI), recuerda la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de fecha 26 febrero 2009, rec. 1455/2008, que ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento.

Cuarto.- Tiene establecido el Tribunal Constitucional (TC) que no existe derecho a la igualdad en la ilegalidad, sino sólo en la legalidad. Como afirma en su STC 21/1992 el principio de igualdad 'no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido'

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa determina que no es un argumento válido para favorecer al apelado que éste arguya que otros apartamentos del complejo hayan podido recibir éstas o aquéllas licencias o cédulas. Ni siquiera entraremos en ello porque si tales títulos jurídicos singulares implican uso turístico son conformes a Derecho y si pudieran permitir un uso residencial no turístico son disconformes a Derecho pero no permitirían al apelado incurrir o permanecer él mismo en la antijuridicidad, sin perjuicio de que, a través de la oportuna denuncia y máxime teniendo en cuenta la vigencia de la acción pública en materia urbanística y de ordenación del territorio sí pueda exigir que quienes se hallaren en su misma situación jurídica sean también debidamente expedientados.

Quinto.- Tampoco aprovecha al apelado la cita de las sentencias que en su oposición al recurso de apelación aduce.

La STC 28/2012, de 1 de marzo (BOE núm. 75, de 28 de marzo de 2012) se pronuncia sobre la cuestiona la constitucionalidad de la disposición transitoria única, apartado 4, de la Ley 5/1999, de 15 de marzo, del Parlamento de Canarias, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de ordenación del turismo de Canarias, por posible vulneración de los arts. 14, 38 y 149.1.8 CE.

El precepto cuestionado tiene el siguiente tenor literal:

'4. La transmisión de cualquiera de las unidades alojativas no destinadas a la actividad turística, a los efectos del cumplimiento del principio de unidad de explotación, llevará implícita un derecho de adquisición preferente a favor de los titulares de las unidades en explotación cuya forma de ejercicio se ajustará a los previsto para el retracto legal de los copropietarios.

De no ejercitarse el derecho de adquisición antes referido, gozará del mismo, y en idénticas condiciones, la empresa explotadora.'

Este precepto establece un derecho de adquisición preferente, ejercitable en la misma forma que el retracto legal de los copropietarios regulado en el Código civil, a favor de los titulares de unidades alojativas, esto es propietarios de inmuebles que estén siendo objeto de explotación turística por ofrecer alojamiento de ese tipo, y, en segundo término, de la empresa dedicada a esa actividad. El establecimiento de dicho derecho por la legislación autonómica es considerado por el órgano judicial que plantea la cuestión de inconstitucionalidad como contrario a la reserva competencial a favor del Estado que, en materia de Derecho civil, se establece en el art. 149.1.8 CE, así como vulnerador del principio constitucional de igualdad ante la ley, del art. 14 CE, y de la libertad de empresa establecida en el art. 38 CE.

La sentencia declara inconstitucional y nulo el precepto por apreciar su naturaleza civil y no tener nuestra Comunidad Autónoma competencias en derecho civil.

En el caso que aquí se nos plantea, ni se ha ejercido un derecho de adquisición preferente ni cuanto constituye el fondo de la discusión tiene que ver con derechos de adquisición preferente.

En definitiva, la doctrina contenida en la STC 28/2012, de 1 de marzo no guarda ninguna relación con el proceso de cuya apelación se trata.

En cuanto a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas de 10 de diciembre de 2014, (ROJ: STSJ ICAN 5426/2004 - ECLI:ES:TSJ ICAN:2004:5426), tampoco guarda relación de identidad con lo que aquí tratamos. En primer lugar, porque se refiere a un procedimiento administrativo sancionador y no de restablecimiento del orden jurídico perturbado. Pero en segundo lugar, y sobre todo, porque la lectura de la dicha sentencia no permite establecer que el supuesto fáctico sea idéntico al que afecta al señor apelado. La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas de 10 de diciembre de 2014 a que se refiere el apelado anula una sanción que se había impuesto a una compañía por constatar el tribunal que no existe unidad de explotación en un determinado inmueble. Ahora bien, lo que no es controvertido en dicha sentencia es que, sin duda, la normativa aplicable en aquel momento y a aquel edificio, le permitiría usos no turísticos, cosa que aquí no sucede, por las razones ya establecidas supra.

La sentencia de esta misma Sala y Sección de 25 de mayo de 2017 que cita el apelado pronuncia un fallo anulatorio de un precepto reglamentario por falta de cobertura legal. Nada tiene que ver con lo que aquí se discute, donde ni se aplica tal precepto ni otro idéntico.

Mucha menos relación guarda la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas de 12 de diciembre de 2016, que anula el Plan de Modernización y Mejora de Playa de Mogán. Nada tiene que ver el análisis del procedimiento y contenido de un instrumento de ordenación con el ejercicio de la potestad de restablecimiento del orden jurídico perturbado.

Sexto.- Como recuerda la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas de 21 de noviembre de 2016 ( ROJ: STSJ ICAN 2800/2016 - ECLI:ES:TSJICAN:2016:2800 ), las responsabilidades derivadas de un procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado tienen carácter 'ob rem', es decir, que incumben a quienquiera que sea el propietario al tiempo de ejercerse legítimamente, por la administración competente, la potestad de restablecimiento, abstracción hecha de quién realizase las obras o modificase los usos. Al adquirir el bien en escritura pública, asumió el señor Saturnino todas las responsabilidades que de la titularidad dominical del mismo pudieran derivarse, se le advirtieran o no.

Deberá ser él, por tanto, quien cese en el uso residencial y provea lo necesario para que el apartamento que ha adquirido y al que tan reiteradamente nos venimos refiriendo sea destinado al uso que le corresponde.

Séptimo.- Por cuanto se ha expuesto, procede la revocación de la sentencia apelada y sustituir sus pronunciamientos por el de desestimación del recurso contencioso administrativo.

En cuanto a las costas, y de acuerdo con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), no se imponen las de la segunda instancia dado que se estima el recurso de apelación y sí se imponen las de primera instancia, a cargo del apelado, que es el demandante en dicha primera instancia.

Por consiguiente,

Y en virtud de cuanto se ha expuesto,

En el nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación, sin condena en costas.

2º) Revocar la sentencia apelada, acordando, en su lugar, la desestimación del recurso contencioso administrativo con imposición de costas al demandante.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido.

Así por esta sentencia lo pronuncian, mandan y firma los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en su encabezamiento.