Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 111/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 355/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00111/2020
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 111
PRESIDENTE: DON DANIELRUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
DÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVADON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
En Cáceres a DOCE de MARZO de dos mil veinte.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 355 de 2019, promovido por el Procurador D.ª VANESA
RAMÍREZ CÁRDENAS FERNÁNDEZ DE AREVALO, en nombre y representación del recurrente D. Iván , y D. Jaime
, siendo demandada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado; recurso que versa sobre: Resolución de la C.H.G. de fecha 22.04.2019 recaída en expediente
número NUM000
Cuantía:13.46,10 euros.

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO : Recibido el recurso a prueba, evacuado dicho período, y estimando la Sala innecesario el trámite de conclusiones, al haber realizado las partes cuantas alegaciones han creído convenientes e interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.



CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. ª ELENA MÉNDEZ CANSECO.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 11 de febrero de 2019 dictada en el expediente sancionador nº NUM001 de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, que acuerda imponer a la recurrente una sanción de 10.001 euros de multa, por la comisión de una infracción menos grave tipificada en los arts. 116. 3. c) y g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas 1/2001, de 20 de julio , en relación con el art. 316 b) y c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, por incumplimiento del Régimen de Explotación para el año 2017, del Acuífero de la Mancha Occidental, teniendo inscrito un aprovechamiento de aguas en el Catálogo nº P-3548/88, con destino al riego de 28 hectáreas y volumen autorizado de 56.000 metros cúbicos en el Polígono NUM002 , parcelas NUM003 y NUM004 , polígono NUM005 parcela NUM006 y polígono NUM007 parcelas NUM008 y NUM009 del término municipal de Villarobledo, excediéndose en 37.500 metros cúbicos. Igualmente se incumplieron las condiciones de la captación nº 1 ubicada en parcela NUM003 del polígono NUM002 , en el mismo expediente, al haber procedido al riego de 25 hectáreas de melón en vez de las 17 reconocidas, en parcelas NUM003 y NUM004 del polígono NUM002 y parcela NUM009 del polígono NUM007 todo ello, según denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de dicho Organismo de fecha 12 de septiembre de 2017.

En la denuncia se expresa que se estaban regando las citadas parcelas y que la campaña de riego terminó con fecha 31 de octubre de 2017.

En conclusión, se regó una superficie de 17 hectáreas adscritas a la captación n1 del aprovechamiento 3548/88 y 8,1 hectáreas de melón no adscritas a la captación nº 1 del aprovechamiento 548/88, totalizando un volumen excedido de 37.500 metros cúbicos, y un volumen no autorizado de 44.550 metros cúbicos que a razón de 0,042 euros metros cúbico, supone unos daños por importe de 3.446,10 euros.

Asimismo le ordena el estricto cumplimiento de las condiciones establecidas en la resolución dictada en el expediente y que proceda a la instalación de caudalímetros, se prohíbe en todo caso modificar las condiciones del aprovechamiento del que es titular sin autorización de la CHS, con la advertencia de que en caso de mantener el incumplimiento de las condiciones establecidas destinado aguas fuera del perímetro regable autorizado, podría iniciarse un expediente de revocación de la concesión otorgada.

Como fundamento de la pretensión ejercitada, alega la actora los siguientes motivos de impugnación: caducidad, prescripción de la infracción, falta de daños al dominio público, y no proporcionalidad de la sanción.

La demanda insta la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- En primer lugar y respecto de la alegación de que el instructor no es jurista, decir que es el Jefe de Servicio con su régimen de recusación, previsto en el artículo 24 de la Ley 40/2015, y ostenta la competencia para la instrucción del procedimiento. Los requisitos procedimentales solamente son relevantes cuando impiden al procedimiento alcanzar su fin o causan indefensión a los interesados, siendo lo relevante que tal resolución adolezca o no de algún vicio, que, en cualquier caso, de acuerdo con la buena fe debió de ser denunciado temporáneamente.

En cuanto a la caducidad del procedimiento alegada por la actora, las fechas a barajar son: que el acuerdo de incoación es de fecha 23 de febrero de 2018, y la resolución se notifica con fecha 26 de febrero según reconoce la actora. Ahora bien, es cierto y obra en el expediente que se realizó un primer intento a las 12,15 del día 21 y un segundo intento a las 18,44 horas del día 22.

Resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 40,4 de la Ley 39/2015 que dispone que a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro de plazo, es suficiente el intento de notificación debidamente acreditado en el procedimiento, y en el que nos ocupa se realizaron dos intentos totalmente ajustados a derecho, dentro de tres días, y en distinta franja horaria. La conclusión por tanto es que no existe caducidad.



TERCERO.- En cuanto a la prescripción de la infracción, alega la actora que habida cuenta que el plazo de prescripción des de seis meses, y que el cómputo se inicia desde el 'incumplimiento' queda consumada la infracción el día que incumple, es decir el primer día en que la Administración observa esa conducta, quedando los posibles daños encuadrados en otro tipo de infracción, como la detracción no autorizada, artículo 116,3 b).

Pues bien en materia de infracciones de tracto sucesivo, existe una consolidada doctrina general, elaborada desde la aplicación de los principios inspiradores del orden penal al ámbito del Derecho administrativo sancionador, merced a la doctrina legal elaborada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1991 -, puede constatarse la existencia de una jurisprudencia uniforme en cuanto a la fijación del dies a quo del plazo prescriptivo en relación con las infracciones de tracto continuado. En efecto, respecto de aquellas conductas infractoras que por su propia naturaleza se materializan en una serie de actos concatenados en el tiempo, el cómputo del plazo comienza, no en la fecha en que se inició aquella, sino en la que se produzca el cese de la actividad antijurídica. Así, en sentencia de 31 de enero de 2001, declaraba el Tribunal Supremo que en el caso de realización de obras sin licencia 'sigue persistiendo la infracción objeto del procedimiento sancionador, hasta el momento en que se detenga tal realización de obras o se verifique la legalización de las mismas a través de la correspondiente licencia'. La comprensión de la norma que fija el dies a quo del plazo prescriptivo en la fecha de la total consumación de la infracción o en la finalización de la actividad infractora continuada exige tener presente que el fundamento inspirador del instituto de la prescripción no es otro que el principio de seguridad jurídica.

Ahora bien, y esto es lo fundamental, dicho principio no puede hacer de mejor condición a quien ejecuta una infracción continuada en el tiempo respecto de aquél cuya infracción consiste en un acto singular. Y tal circunstancia ocurriría si en ambos casos se fijara el comienzo del plazo de prescripción en la fecha de la comisión, propiciando el comienzo de la prescripción simultáneamente con el inicio de la ejecución continuada y su transcurso con la persistencia en el tiempo de la conducta infractora. Es por ello por lo que, tratándose de una infracción continuada, el legislador sitúa el inicio del plazo de prescripción en la fecha de finalización de la actividad antijurídica, no en la de su inicio.

La STS de 20 septiembre 2012 Sección 5ª Recurso nº 4482/2009 Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS) indica que 'la sentencia de la Sección Sexta de esta Sala del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2007 (casación 170/2003 ) considera como infracciones permanentes «aquellas conductas antijurídicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un solo acto, determinando el mantenimiento de la situación antijurídica a voluntad del autor, caso del desarrollo en el tiempo de actividades sin las preceptivas autorizaciones y otros supuestos semejantes ». Pues bien, la conducta punible, en este tipo de infracciones, es constitutiva de un único ilícito, pero se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo por la persistencia de la voluntad del sujeto que, en cualquier momento, puede poner fin a la misma. Y esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa; y queda corroborado porque los hechos se tipifican como constitutivos de una sola infracción, que es continuada, y se impone una única sanción, con obligación de reintegración de los terrenos al estado anterior. En estos casos, el cómputo para la prescripción comienza desde el cese de la actividad ilegal o desde que se elimina la situación ilícita. Se trata, pues, de una conducta continuada y no se puede declarar la prescripción de una falta de carácter continuado mientras no haya cesado la conducta.

En el caso que nos ocupa, cuando se denuncia en septiembre de 2017, se expresa que está regando, y se afirma que la campaña de riego acabó el 31 de octubre de 2017, luego esa será la fecha de cese de la conducta ilícita, y como quiera que el acuerdo de incoación es de fecha 23 de febrero, con notificación a D. Jaime el día 16 de marzo, y a D. Iván el día 13 de marzo de 2017, no habían transcurrido los seis meses de prescripción.



CUARTO.- Alega la actora la inexistencia de daños, por cuanto tiene tres captaciones incluidas en el catálogo de aguas, lo que supone una superficie legalizada de 71 hectáreas, y el volumen que tendría sería de 144.000 metros cúbicos.

Lo cierto es que en el expediente se sanciona es la extracción ilegal de más agua de la permitida, para el riego de superficie mayor de la autorizada, ya que sólo tenía autorizada con la captación de la parcela NUM003 del polígono NUM002 , hasta 56.000 metros cúbicos y se extrajeron 82.050 más de los permitidos y regando 8,1 hectáreas de melón más de las autorizadas. El volumen máximo para regadía en la campaña era de 2000 metros cúbicos, y los otros posibles aprovechamientos inscritos no pueden ser tomados en consideración para establecer el cálculo del volumen máximo.

Ya se ha dicho por esta Sala en otras ocasiones que quien es titular de un aprovechamiento de aguas subterráneas para riego de una finca y que riega con ella más superficie de la autorizada en la resolución de inscripción, comete la infracción tipificada en el art. 116.3.c) del TRLA, pues existe una modificación de las condiciones del aprovechamiento, ya que se le permite el riego de determinada superficie y procede a regar una superficie distinta y/o mayor. El art. 61.2 del TRLA refiere, al tratar de las condiciones generales de las concesiones, que ' el agua que se conceda quedará adscrita a los usos indicados en el título concesional, sin que pueda ser aplicada a otros distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de riegos, con la excepción de lo previsto en el art. 67 ' (relativo al contrato de cesión de derechos al uso privativo de las aguas). Ello no significa que los usos y condiciones no puedan ser sustituidos por otros, pero será la Administración concedente quien deberá aprobarlo, tal y como se desprende del apartado 3 del mismo art. 61 -que permite a la Administración imponer la sustitución del caudal por otro distinto con el fin de racionalizar el aprovechamiento-, o del apartado 4 -donde se dispone que la concesión podrá prever la aplicación del agua a distintas superficies de forma alternativa o sucesiva, o un perímetro máximo-. En todo caso, lo necesario es que el título concesional recoja expresamente esta posibilidad o que la Confederación lo autorice con carácter previo. Además de todo ello, ' toda modificación de las características de una concesión requerirá previa autorización administrativa del mismo órgano otorgante ' (art. 64 TRLA).

En el presente caso, la recurrente ha procedido unilateralmente a modificar las condiciones de inscripción del aprovechamiento, que sólo le permite el riego de determinadas hectáreas en una parcela, y ha regado una superficie mayor y diferente, consumiendo agua en exceso. Esta conducta por sí sola es constitutiva de infracción, consistente en incumplir las condiciones impuestas en una concesión o autorización administrativa.

A la hora de calcular los daños al dominio público hidráulico -exceso de agua consumida respecto a la autorizada- la CHG procede a cuantificar los daños en virtud de la tabla de cultivos y período de riego establecidos en el Régimen de Explotación para el año 2013 de la Unidad Hidrogeológica de la Mancha Occidental. Debe destacarse que en los Regímenes de Explotación se dispone expresamente que antes del inicio del período de riegos es necesario disponer de lectura del caudalímetro certificada por la correspondiente Comunidad de Regantes y que se remitirán a la Confederación Hidrográfica del Guadiana las correspondientes certificaciones de lecturas finales. A falta de caudalímetros, cuando su funcionamiento sea incorrecto o contrario al Plan de Ordenación de las Extracciones, el control se llevará a cabo aplicando la tabla de cultivos correspondiente. Esta tabla es aprobada e incluida en el indicado Régimen. Son funciones de la Junta de Gobierno de los Organismos de Cuenca aprobar los criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños (art. 28.j) TRLA y 118 TRLA, en relación con el art. 326.1 RDPH. El art. 55.4 TRLA dispone que 'la Administración hidráulica determinará, con carácter general, los sistemas de control efectivo de los caudales de agua utilizados y de los vertidos al dominio público hidráulico que deban establecerse para garantizar el respeto a los derechos existentes, medir el volumen de agua realmente consumido o utilizado, permitir la correcta planificación y administración de los recursos y asegurar la calidad de las aguas . A tal efecto, los titulares de las concesiones administrativas de aguas y todos aquellos que por cualquier título tengan derecho a su uso privativo, estarán obligados a instalar y mantener los correspondientes sistemas de medición que garanticen información precisa sobre los caudales de agua en efecto consumidos o utilizados y, en su caso, retornados '. En definitiva, no consta que el recurrente haya procedido a remitir las lecturas de sus caudalímetros tal y como viene obligado, por lo que con su conducta está obligando a la Confederación a acudir al sistema de consumos cuya validez cuestiona, y que tiene en cuenta para su cálculo el tipo y modo de cultivo y la superficie regada. Y el cálculo se realza en atención a la dotación actual.

De lo expuesto hasta ahora resulta acreditado que el demandante ha procedido al riego de más superficie que la expresamente autorizada en el título de inscripción de su pozo, y ha consumido agua en exceso. Los daños que se le imputan se calculan en función de la superficie regada no autorizada. Este Tribunal venía pronunciándose en el sentido de que :' En este punto debemos criticar la forma de proceder de la CHG; si consta la existencia de otros pozos con derechos de riego en la misma explotación, y aún aunque con el pozo denunciado se esté regando la totalidad de la superficie, a la hora de calcular los daños habrá que tener en cuenta qué derechos de riego se derivan de los otros aprovechamientos, pues los daños al dominio público sólo se producirán por el exceso del total de derechos reconocidos ( sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2010, recurso 652/2009, entre otras muchas). La CHG no aporta esta información al expediente ni la tiene en consideración para calcular los daños ...' Sin embargo en el caso que nos ocupa, además de que no consta que en los terrenos a que se tuviese derecho de regadío no se aplicase el agua correspondiente hay que aplicar la STS de 7-1-2015 (151/2015) que a cada una de las concesiones o aprovechamientos privativos tiene vida propia y condiciones independientes y perfectamente delimitadas y a su respecto individualizado hay que a tenerse a la hora de calificar las infracciones que se pudieran cometer contra aquellas condiciones, sin que quepa establecer interconexiones entre ellas que compensen los eventuales excesos o carencias del agua correspondiente a cada uno de los títulos que permitan su utilización.



QUINTO.- Por último respecto de la proporcionalidad, por Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo , de modificación de diversos reglamentos del área de medio ambiente para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley de libre acceso a actividades de servicios y su ejercicio. Se modifican, en materia sancionadora, los arts. 314, 315, 316, 317, 321 y 339, y se derogan los arts. 319 y 320.

Ahora, la cuantía de los daños para calificar la infracción es superior a la anterior, calificándose como leve la infracción si los daños no superan los 3.000 euros, y como menos graves si oscilan entre 3.001 y 15.000 euros.

Lo cierto es que la infracción es menos grave en atención a los daños superiores a 3.000 euros, por lo que la multa oscilaría entre 10.0001 euros y 50.000, y como se ha impuesto en 10.001, es absolutamente proporcional. La Confederación estimó circunstancias agravantes, pero no elevó la sanción por ello.



SEXTO.- En cuanto a las costas se imponen a los actores, por aplicación del principio del vencimiento, al no concurrir dudas de hecho ni de derecho que justifique otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY,

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la procuradora Sra. Ramírez Cárdenas en nombre y representación de D. Iván y D. Jaime contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, referida en el primer fundamento de esta sentencia, cuya conformidad a derecho declaramos. Las costas se imponen a los actores.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez adquirida firmeza, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo acordado en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó.

Doy fe.