Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1110/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 527/2015 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 527/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1110 /17
En la ciudad de Valencia, a veintiuno de noviembre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ
y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 527/15, interpuesto por el
Procurador DOÑA LAURA LUCENA HERRAEZ, en nombre y representación de TRANSDONAT S.A. y asistido
por el Letrado DON RAUL BOO VICENTE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 7 de Valencia, en fecha 9-6-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 99/14 ,
habiendo sido parte la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por su Letrado,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso interpuesto por la entidad mercantil TRANSDONAT S.A. contra la Resolución de fecha 3 diciembre 2013 del Director Provincial de Valencia de la Tesorería que resuelve desestimar el recurso de alzada contra la resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones, por la que se acordó confirmar y elevar a definitiva el Acta de Liquidación núm. 462013008014957 por importe de 981.626`59, imponiendo a la actora el pago de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7-11-17 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que partiendo del hecho reconocido por las partes de que la empresa había abonado en concepto de dietas cantidades que tenían naturaleza salarial y otras de naturaleza extra salarial (el montonet) y ante la dificultad de distinguir entre una y otra cuantía, la Administración decidió no aplicar ningún mínimo en concepto de manutención, por la falta de acreditación expresa, lo que determina las divergencias de la apelante con la Administración primero y con la sentencia después que concreta en tres puntos: 1/ la posibilidad de aplicar los mínimos legales en concepto de manutención a las cuantías no salariales abonadas de forma conjunta en el montonet, 2/determinación de las cuantías mínimas legales que la empresa está obligada a abonar a sus trabajadores en concepto de manutención, 3/ medios de prueba reconocidos legal y jurisprudencialmente para justificar la existencia de gastos de manutención.

Estima la apelante que la medida en que se acepta este criterio para los gastos de estancia, pero no para los de manutención, estamos en presencia de una cuestión estrictamente jurídica no necesitada de prueba.

Señala la apelante que tras levantarse el acta de liquidación, se modificó la misma al admitir la Administración de la Seguridad Social que se había probado la realidad del desplazamiento de los choferes, lo que supuso el descuento de las cantidades correspondientes a la estancia, aplicando al resto, de forma abusiva, la presunción del artículo 26 del ET , cuando la empresa sí ha llevado a cabo la prueba en contrario, estando prevista en el convenio colectivo la compensación por dietas de manutención y estancia dentro de las condiciones económicas a que tienen derecho los trabajadores y ante la dificultad por la empresa de probar las cantidades realmente satisfechas en concepto de comida, solicita se tengan en cuenta las que está legalmente obligado a abonar como mínimo, que son las contempladas en dicho convenio.

Considera por todo ello que se ha producido una incorrecta aplicación del artículo 26 del estatuto de los trabajadores , del artículo 23 del real decreto 2064/1995 , del artículo 9.4 del real decreto 439/2007 , del criterio técnico 41/2005 de la dirección General de ITSS, del convenio colectivo y de la doctrina de esta sala la acreditación de los gastos de estancia y manutención.

La parte apelada se opone a este recurso, destacando que la abundante prueba aportada por la empresa únicamente puede probar que los trabajadores afectados se han desplazado para desarrollar sus trabajos, lo que en ningún momento se niega, no obstante, corresponde al empresa probar que dichas cantidades corresponden efectivamente al concepto de dietas, no escondiendo en este concepto un conglomerado dirigido a compensar diversos componentes de la prestación laboral de sus trabajadores como son los festivos, cargas, esperas, tiempo de disposición, nocturnidad etcétera.

La modificación del acta inicial se debió en que respecto a los gastos de pernoctación, el artículo nueve del real decreto 439/2007 establece en su letra A.3 párrafo 2º, que no precisará justificación en cuanto a su importe los gastos de estancia que les cedan de 15,00 € diarios en desplazamientos por territorio español y de 25 en desplazamientos por el extranjero, por lo que reconocido el desplazamiento se han reducido estas cantidades, no teniendo el mismo tratamiento los gastos de manutención que deben ser objeto de prueba por la empresa no habiéndolo llevado a cabo, estimando correcta la interpretación contenida en la sentencia apelada.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, concluye la procedente desestimación del recurso porque, en cuanto a la falta de motivación, la resolución ' cumple con los requisitos mínimos exigidos tanto por la Ley de Procedimiento como por la doctrina jurisprudencial, al constar en la misma los motivos por los que la autoridad administrativa concluye la procedencia y conformidad a derecho de la liquidación contemplada en el Acta levantada por la autoridad competente, y en su caso los motivos que dan lugar a la bajada de la cantidad exigida en relación con la inicialmente tasada '. Rechaza igualmente los demás motivos que afectan al procedimiento por no haberse acreditado en ningún caso indefensión.

En cuanto fondo de la cuestión, asume la sentencia los informes de la Inspección, estimando acreditado ' que por la empresa se ha procedido a abonar a los trabajadores las cantidades relacionadas en el Acta por los concretos descritos en los Acuerdos sobre dietas firmados entre empresa y trabajadores cada año, contemplándose el criterio de pago en función de la zona a la que se efectuaba el desplazamiento pero resultando diferentes las cantidades pagadas a pesar de referir la misma zona y mismo número de dietas sobre la base del mayor número de kilómetros recorridos pero sin evidenciarse los criterios acogidos para establecer el precio de los viajes, produciéndose con el método utilizado la exclusión de la base de cotización de unas cantidades obtenidas con base al esfuerzo productivo de los trabajadores .' Invoca a continuación el criterio de esta Sala -STSJCV nº 904/2007 de fecha 23-5-07 - en torno a la ilegal práctica de hacer figurar como dietas lo que, en realidad, no es sino salario encubierto y señala a continuación: ' Que igualmente resulta acreditado a la vista del contenido del acuerdo firmado entre representantes de los trabajadores y la empresa que los conceptos que contiene retribuyen trabajo y no dietas, debiendo tener presente, como mantiene la Administración, que la base de cotización a la Seguridad Social viene fijada por disposiciones con rango de Ley y que no puede verse modificada por una pacto, siendo doctrina jurisprudencial pacífica la que sostiene que ni siquiera el Convenio Colectivo resulta mecanismo apto para determinar o definir la base de cotización. Y es que en efecto, los conceptos descritos en el Acuerdo retribuyen la cantidad o la calidad del trabajo del conductor, su mayor esfuerzo productivo o las circunstancias de prestación del servicio ( en concreto, festivos de salida o llegada a la base, cargar en..., retorno, festivo fuera de casa, doblar viaje sin pasar por casa, enganchar camón averiado para terminar otro viaje, interrupción del viaje paraliza las primas hasta reanudarlo, salida o llegada a la base entre las 0 y las 8 horas no computa, propinas de descargar o de europalets incluidas en el viaje, nocturnidad, dieta aprendiz), no habiéndose acreditado por la interesada a lo largo del procedimiento que haya abonado cantidades fijas según el desplazamiento (iguales para todos los trabajadores en idénticas circunstancias) que estén destinadas a los gastos de manutención que deben soportar y que por tanto sean independientes de sus resultados productivos pues en este caso lo abonado retribuía al mismo tiempo el rendimiento laboral o la calidad o cantidad del trabajo mediante incentivo...' Concluyendo que '... en definitiva, no ha sido aportada por la actora prueba de cargo suficiente que desvirtúe las manifestaciones contenidas en el Acta y en la resolución administrativa, siendo que a ella incumbe en todo caso la acreditación y justificación de la existencia de los gastos, de que han tenido lugar, de su carácter indemnizatorio y de las cuantías satisfechas, pues en este caso opera la presunción iuris tantum de que todas las cantidades percibidas por el trabajador forman parte de su salario, salvo prueba en contrario.

Por todo ello no puede ser acogida ninguna de las pretensiones contenidas en el suplico del recurso.'

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento del presente recurso de apelación, debemos partir para su adecuada resolución de su regulación normativa (aceptando cuantas consideraciones se han hecho en relación con la función inspectora llevada a cabo y su valor probatorio), el primero de ellos, el artículo 23.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, cuando establece que: ' 2. No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: A) Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia o los que les sustituyan, por desplazamiento del trabajador desde su residencia al centro habitual de trabajo, en los términos y en las cuantías siguientes: a) A efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente tendrán la consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia.

Estos gastos de manutención y estancia no se computarán en la base de cotización cuando se hallen exceptuados de gravamen conforme a los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del artículo 9.A) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

El exceso sobre los límites señalados en los apartados citados, se computará en la base de cotización a la Seguridad Social... ' En segundo lugar y dada la remisión que este precepto efectúa, el artículo 9 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que en relación a las 'Dietas y asignaciones para gastos de locomoción y gastos normales de manutención y estancia' establece en su apartado A -dedicado a las reglas generales- 3 -dedicado a gastos de manutención y estancia- que: ' Se exceptúan de gravamen las cantidades destinadas por la empresa a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia...

a) Se considerará como asignaciones para gastos normales de manutención y estancia en hoteles, restaurantes y demás establecimientos de hostelería, exclusivamente las siguientes: 1.º Cuando se haya pernoctado en municipio distinto del lugar de trabajo habitual y del que constituya la residencia del perceptor, las siguientes: Por gastos de estancia, los importes que se justifiquen. En el caso de conductores de vehículos dedicados al transporte de mercancías por carretera, no precisarán justificación en cuanto a su importe los gastos de estancia que no excedan de 15 euros diarios, si se producen por desplazamiento dentro del territorio español, o de 25 euros diarios, si corresponden a desplazamientos a territorio extranjero.

Por gastos de manutención, 53,34 euros diarios, si corresponden a desplazamiento dentro del territorio español, o 91,35 euros diarios, si corresponden a desplazamientos a territorio extranjero...

A los efectos indicados en los párrafos anteriores, el pagador deberá acreditar el día y lugar del desplazamiento, así como su razón o motivo. ' Partiendo de esta normativa, vemos que en esta misma Sala, Sección Tercera, ya con fecha 30-6-03 se acogió este criterio en sentencia recaída en recurso contencioso-administrativo 1317/00 , ya que tras sentar el criterio general en materia de dietas, señala: 'Significa lo expuesto que la función de la Inspección de Trabajo 'prima facie' es considerar salario todas las cantidades que el trabajador percibe, corriendo a cargo de la empresa la obligación de acreditar que se trata de un plus extrasalarial...

...Ahora bien, en cuanto al segundo de los argumentos de la actora, de que para la realización de las actas de liquidación por diferencias salariales se tenga presente como cuantía de las dietas sin necesaria justificación, no las establecidas en el Convenio de Transportes sino las señaladas en la Orden Ministerial de 28 de abril de 1993, hemos de señalar que tal orden actualiza el parámetro el Real Decreto 841/1991, de 30 de diciembre, por el que se aprobada el Reglamento General sobre la Renta de las Personas Físicas, que en su art. 4.3 permitía que se excluyese de la renta la dieta hasta 11.250 pesetas diarias si se produce el desplazamiento dentro del territorio español y de 20.500 pesetas si se produce el desplazamiento en territorio extranjero sin justificar, hemos de señalar que esta Sala tras examinar el RD. 1426/1997 de 15 de Septiembre que introdujo las dietas, dando una nueva redacción al art. 23 del Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros derechos a la Seguridad Social (RD. 2064/1995 de 22 de diciembre), entiende que se debe adoptar la postura del demandante que en lugar de ceñirse a lo que marca el Convenio Colectivo lo deriva en su demanda, no en sus cotizaciones, hacia el Reglamento del Impuesto sobre las Personas Físicas de 1991, concretamente a la OM de 28 de abril de 1993, al establecer: '... 2. No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: A) Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia o los que les sustituyan, por desplazamiento del trabajador desde su residencia al centro habitual de trabajo, en los términos y en las cuantías siguientes: a) A efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, tendrán la consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengados por desplazamiento del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en municipio distinto.

Las dietas y asignaciones para gastos de viaje no se computarán en la base de cotización cuando las mismas se hallen exceptuadas de gravamen conforme a los apartados tres y cuatro del artículo 4 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto 1841/1991, de 30 de diciembre. El exceso sobre los límites señalados en el mismo se computará en la base de cotización a la Seguridad Social.

b) A los mismos efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, se consideran gastos de locomoción los gastos normales del trabajador que se desplace fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo para realizarlo en otro distinto del mismo o diferente municipio.

Los gastos de locomoción, tanto si el empresario los satisface directamente como si resarce de ellos al trabajador, estarán excluidos de la base de cotización en los supuestos y con el alcance establecidos en los apartados dos, cuatro y seis del artículo 4 del indicado Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto 1841/1991, de 30 de diciembre. El exceso sobre los importes en él fijados se incluirá en la base de cotización.

c) A efectos de su exclusión en la base de cotización, se reputarán pluses de transporte urbano y de distancia o equivalentes las cantidades que deban abonarse o resarcirse al trabajador o asimilado por su desplazamiento desde el lugar de su residencia hasta el centro habitual de trabajo y a la inversa.

En todo caso, estos pluses no necesitarán justificación y estarán excluidos de la base de cotización siempre que su cuantía no exceda en su conjunto del 20 por 100 del salario mínimo interprofesional establecido mensualmente para mayores de dieciocho años sin incluir la parte correspondiente a pagas extraordinarias, computándose, en otro caso, en dicha base el exceso resultante...' Ciertamente el art. 23 del Real Decreto 2064/1995 de 22 de diciembre , no tenía una dicción literal que nos llevase al Reglamento del Impuesto de las Personas Físicas, ahora bien, el hecho de que fuese recogido por el Real Decreto 1426/1997 se debe a que el legislador hace la misma interpretación que el demandante, es decir, podría haber dicho que tendría como límite el establecido en Convenio Colectivo, pero quedaba discordante con los principios del Derecho Laboral, según el cual, el Convenio Colectivo tiene el carácter de mínimo mejorable entre empresario y trabajador, y por otra parte, resultaba absurdo la discordancia entre la legislación del Impuesto sobre la Renta y la Legislación Sobre Seguridad Social, es decir, no podía seguir admitiéndose que unas determinadas cantidades estuviesen excluidas del Impuesto de la Renta porque no se las considera salarios (sin justificar hasta un límite) y, por Seguridad Social siguiesen considerándose salarios.

Por tanto, debemos admitir el argumento de la actora y anula las actas por diferencias de liquidación en este punto...' También esta misma Sección ha llegado a idéntica pronunciamiento, si bien con la conclusión distinta porque no nos hallábamos ante el mismo supuesto de hecho, en la sentencia 124/2016 de 9 de febrero, en recurso de apelación 499/13 .

Como conclusión de todo ello, debemos destacar que siendo los preceptos anteriormente reproducidos el fundamento jurídico de la Inspección para, tras levantar el Acta de Liquidación, modificar la misma para aplicar el artículo 9 del Real Decreto 439/2007 y excluir del cómputo la cantidad de 25€/día en concepto de pernoctación, carece de fundamento la no aplicación de este mismo criterio respecto a la cantidad diaria que el mismo precepto contempla, con las mismas consecuencias, en concepto de manutención, atribuyendo a esta una necesidad de prueba incompatible con dicho precepto que contempla ambas excepciones a la regla general de necesidad de prueba, por lo que debe ser acogido el presente recurso de apelación, en relación a las cuantías que señala la parte apelante en su reclamación (las fijadas en el Convenio), bajo pena de incongruencia de la presente resolución, debiendo llevar a cabo la Administración una nueva liquidación con estos criterios respecto a los viajes acreditados, en cuantía de 33.50€/día.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima. No procede, por tanto, la imposición de costas en ninguna de ambas instancias por tratarse de una cuestión que suscitaba dudas.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DOÑA LAURA LUCENA HERRAEZ, en nombre y representación de TRANSDONAT S.A. y asistido por el Letrado DON RAUL BOO VICENTE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia, en fecha 9-6-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 99/14 , revocando la misma y, en consecuencia, debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por TRANSDONAT S.A. contra la Resolución de fecha 3 diciembre 2013 del Director Provincial de Valencia de la Tesorería desestimatoria del recurso de alzada contra la Resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones, por la que se acordó confirmar y elevar a definitiva el Acta de Liquidación núm. 462013008014957 por importe de 981.626`59, que se anula y deja sin efecto, debiendo llevarse a cabo nueva liquidación en los términos establecidos en la presente resolución.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente, en ninguna de ambas instancias.

3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.