Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1111/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 567/2015 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 567/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1111 /17
En la ciudad de Valencia, a veintiocho de noviembre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 567/15, interpuesto por el Procurador
DON JOSEP-FERRAN ALBERT I GARCIA, en nombre y representación de ASFALTOS GUEROLA S.A.U.
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia, en fecha
20-5-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 212/14 , habiendo sido parte el AYUNTAMIENTO DE
PATERNA, representado por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la
vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Josep Ferran Albert i Garcia en nombre y representación de la mercantil ASFALTOS GUEROLA, S.A.U. contra la resolución del Ayuntamiento de Paterna de fecha 22 de abril de 2014 por la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 10 de enero de 2014, donde la administración acuerda no abonar las certificaciones número 7 y 8 del contrato de obra de mejora de la accesibilidad del municipio de paterna en una cuantía de 53.196,57 euros y 32.196,49 euros, por exceder las cantidades pagadas hasta la fecha de las cantidades resultantes de la resolución del contrato por convenio, requiriendo a la parte aquí recurrente el abono de 36.923,12 euros, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21-11-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la reclamación por el Ayuntamiento de Paterna de 45.000 € a satisfacer por la contratista para la realización de obras de accesibilidad, en el expediente de la obra denominada 'Mejora de accesibilidad del Municipio de Paterna', a deducir que la denominada mejora del entorno de la residencia de discapacitados, incurre en duplicidad de reclamación ya que se sigue otro proceso contencioso-administrativo por dicha cantidad.

Señala que el presupuesto de ejecución de los trabajos ascendía a 3.488, 94 €, por lo que la cifra posteriormente reclamadas totalmente desproporcionada.

En segundo lugar, destaca la situación de la contratista en concurso voluntario de acreedores, que le imposibilita para la realización de pago alguno.

En tercer lugar destaca que la obligación de contratar al personal impuesta por el Ayuntamiento de Paterna, es decir, de ciudadanos adscritos únicamente a la Oficina de Empleo de Paterna, es discriminatoria puesto que han de ser todos los residentes en España e incluso en países de la Comunidad Europea, habiéndose pronunciado en este sentido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el informe 3/2009, razones todas ellas que estima deben llevar a la revocación de la sentencia de instancia.

El Ayuntamiento apelado se oponen este recurso por estimar ajustada a derecho la sentencia de instancia La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca que se desprende del expediente administrativo que, contratada la obra citada anteriormente, la recurrente solicitó la resolución contractual que fue aceptada por el Ayuntamiento, bajo una serie de condiciones suspensivas: ' Abonar 45.000 € pendientes, a favor del Ayuntamiento de Paterna, dentro de las mejoras aprobadas por la Junta de Gobierno Local en expediente de la Obra de Residencia y Centro de Día de la Carretera de Manises s/n.

Reparación de las deficiencias detectadas, siendo la valoración estimada de 3.800 € a falta del informe con la valoración realizada por la Dirección Facultativa, o en su caso manifestación de conformidad de detraer de la fianza definitiva depositada, la cuantía correspondiente para su ejecución subsidiaria.

Compromiso de abono de la indemnización que, en su caso, corresponda a la Dirección Facultativa de las obras en concepto de lucro cesante.

Justificación del cumplimiento de las condiciones especiales de ejecución establecidas en los pliegos administrativos y técnicos y en el contrato, consistentes en la contratación de 3 peones durante 5 meses'.

Estas condiciones fueron alegadas por la contratista y sus alegaciones desestimadas por el Ayuntamiento en las resoluciones objeto del presente recurso y tras exponer las razones formuladas por una y otra parte, concluye: 'Frente a dichos motivos de impugnación, la administración reitera lo ya dicho en vía administrativa, y en cuanto al último motivo de impugnación, se remite a una sentencia dictada en el procedimiento número 637/12 del juzgado de lo contencioso admirativo número uno de Valencia, donde se dice que 'no constituye medida discriminatoria alguna, por establecer una preferencia en el anexo III y en su caso de no existir desempleados se permite acudir a municipios concienciados, e insiste la administración que no se fija una cláusula de exclusividad sino de preferencia en la contratación para la construcción, refiriendo la administración que el verdadero objeto de desacuerdo no es ese criterio de preferencia en la contratación, sino que la administración exige a la contratista el cumplimiento de jornadas laborales a que venía obligado, donde no se llega al mínimo de 375 horas de subcontratación.

A la vista de alegaciones de las partes, coincide plenamente este juzgador con los argumentos de la administración con la única salvedad que la condición especial de ejecución en cuanto a la contratación de 3 peones durante el plazo de cinco meses y que estos deban estar inscritos a través de la oficina del SERVEF de Paterna, debe interpretarse como criterio de preferencia y no de exclusividad, pues tratándose de criterio de preferencia no incurre en discriminación alguna, pues por una parte es una condición del pliego que en su día fue aceptado por la adjudicataria, y por otra parte aparece fundamentada en la directiva europea 2004/18/CE como medida de introducción de criterios sociales en la contratación publica, y en base a ello el Ayuntamiento de Paterna firmó el 10-12- 2007 la Declaración Institucional de El Puig para la introducción de cláusulas sociales en la contratación pública. En lo demás no ha desvirtuado la recurrente el cálculo de exceso de pago reclamado por la administración ni la reclamación por deficiencias (folio 1049 del expediente), y no constando la duplicidad del pago de los 45.000 euros antes referidos, y no constituyendo causa de nulidad la reclamación de pagos a una entidad en concurso, sin perjuicio de la calificación que merezca el mismo en la masa pasiva, debemos desestimar el recurso interpuesto.'

SEGUNDO.- A la vista del presente planteamiento del recurso de apelación y con aceptación de los fundamentos de la sentencia apelada, vemos que ha quedado completamente desvirtuada en autos la alegación relativa a la duplicidad de reclamaciones respecto a los 45.000€ que se afirma por la parte apelante, sin que exista oposición respecto a los demás extremos impuestos por el Ayuntamiento para la resolución pactada del contrato, salvo lo relativo a la contratación del personal que, más allá de la no impugnación del Pliego en su día y de la aceptación del mismo que implica el hecho mismo del contrato, sí ha sido objeto de pronunciamiento en otro procedimiento por lo que se trata de una cuestión respecto a la que hay cosa juzgada.

Ahora bien, en cuanto a la exigencia relativa a la ' Justificación del cumplimiento de las condiciones especiales de ejecución establecidas en los pliegos administrativos y técnicos y en el contrato, consistentes en la contratación de 3 peones durante 5 meses' entendemos que en la medida en que la resolución contractual supone la existencia de una determinada obra no realizada, la exigencia debe a su vez atemperarse en esa misma medida en relación a los 5 meses respecto a los que se pide tal justificación. En torno a lo demás, hacemos nuestros los argumentos de la sentencia apelada por ser conformes a derecho procediendo su confirmación en los términos indicados que implican una estimación parcial del recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, por tanto, en el presente caso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON JOSEP-FERRAN ALBERT I GARCIA, en nombre y representación de ASFALTOS GUEROLA S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia, en fecha 20-5-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 212/14 , revocando la misma en el extremo señalado en el segundo fundamento jurídico, manteniendo en cuanto al resto la sentencia apelada.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.