Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1111/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 795/2015 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 795/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1111/18
En la ciudad de Valencia, a 19 de diciembre de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN,
Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ
BERMEJO y DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número
795/15, interpuesto por la Procuradora DOÑA CARMEN INIESTA SABATER, en nombre y representación de
BIOIBÉRICA S.A., asistida del Letrado DON JUAN SUÁREZ FERNÁNDEZ, contra la actuación material de
la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios consistente en la evaluación de la eficacia de los
medicamentos CONDROSAN y DROGLICAN y la inclusión de ambos en el llamado 'cuarto nivel' del sistema
de algoritmos terapéuticos que deben seguir los médicos valencianos para prescribir medicamentos a los
pacientes que ostentan la condición de beneficiarios de la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de
Salud, en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su
Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 18-12-18.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la actuación material de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios consistente en la evaluación de la eficacia de los medicamentos CONDROSAN y DROGLICAN y la inclusión de ambos en el llamado 'cuarto nivel' del sistema de algoritmos terapéuticos que deben seguir los médicos valencianos para prescribir medicamentos a los pacientes que ostentan la condición de beneficiarios de la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud sobre la base de que, en primer lugar, tales actuaciones, invaden manifiestamente el ámbito de competencias del administración del estado, reservadas en exclusiva a la agencia española de medicamentos y productos sanitarios; el segundo lugar, porque la decisión de posicionar a los medicamentos de la demandante como la última opción a prescribir por los facultativos valencianos, para el tratamiento de los síntomas de la artrosis, adoptada por la administración demandada, también invade de forma manifiesta las competencias del estado; en tercer lugar, porque la imposición de condiciones, ni límites o reservas singulares a la prescripción de los medicamentos de la demandante, invadir las competencias de la administración General del estado; en cuarto lugar, porque todas esas actuaciones son constitutivas de vía de hecho; en quinto lugar, porque si infringen con las mismas las disposiciones legales imponen a los organismos administrativos la obligación de motivar adecuadamente sus decisiones; en sexto lugar porque ese infringe con ello el principio de objetividad impuesto por la constitución, la legislación administrativa y la legislación sectorial; en séptimo lugar porque se infringe también con ellos el principio de buena fe y el de confianza legítima.

Por todo ello solicita que tales actuaciones sean declaradas vulneradoras de las infracciones del ordenamiento jurídico expuestas, se condene a a la demandada a la supresión del régimen especial impuesto para la prescripción de los medicamentos citados, dejando sin efecto la obligación de justificar individualmente su prescripción, así como la obligación de interrumpir temporalmente su prescripción conforme a los límites que se contemplan en el llamado documento de consenso; en tercer lugar que se condene la administración a la rectificación de la información difundida en relación con la supuesta carencia de eficacia y seguridad de los medicamentos citados en el tratamiento de la artrosis, informando a través de los mismos medios de estos fármacos y son eficaces y seguros en dicho tratamiento.

La Administración demandada se opone en base a, en primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el art. 51.3 de la Ley Jurisdiccional , inexistencia de vía de hecho, conforme al criterio que, respecto a la misma, vino a establecer la STS de 31-10-2008 que establece la posibilidad de inadmitir el recurso contra una vía de hecho si la actuación en cuestión tiene cobertura legal, aun cuando se aleguen vicios de nulidad de pleno derecho en el título habilitante.

En segundo lugar, de entender que sí estamos en presencia de una vía de hecho, la demanda sería extemporánea porque la demandante tuvo conocimiento de la misma desde el día 4-10-2013 en que solicitó una entrevista con el Conseller de Sanidad.

En tercer lugar, formula igualmente oposición en cuanto al fondo.



SEGUNDO .- En primer lugar y por ser la acción ejercitada, debemos señalar, en los términos ya establecidos por esta misma Sala -Sección Tercera- en Auto de 21.1.03, recaído en recurso contencioso- administrativo 1205/02 , mantenidos reiteradamente, entre otras, en la sentencia 25/2015, de 14 de enero, recaída en el recurso 1095/2011 , que: '

SEGUNDO.-Debemos señalar inicialmente que la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 29/1998, de 13 de julio se refiere a la vía de hecho estableciendo que 'Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares'.

Por tanto la Ley está refiriéndose a actuaciones materiales de la Administración carentes de cobertura jurídica, y aunque es evidente su conexión con la nulidad de pleno derecho del art. 62 de la Ley 30/1992 , no deben considerarse como vía de hecho aquellas que incurran en cualquier vicio procedimental incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino de actuaciones materiales en que no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o existe pero al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente.

Señala el Tribunal Constitucional en su sentencia 160/1991, de 18 julio que en la expresión 'actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo' con la que se define el objeto del recurso contencioso-administrativo han de entenderse comprendidos los actos administrativos expresos, tácitos y presuntos, y las actuaciones de la Administración que constituyen simples vías de hecho, ya que frente a una actuación material de la Administración sólo caben dos posibilidades; bien considerar dicha actuación como un conjunto de facta concludentia,de los que se debe inferir una declaración de voluntad administrativa manifestada a través de la actuación material o, si no es así, concebir dicha actuación como una simple vía de hecho, es decir, como una pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica.

Por último, en torno a este concepto, podemos señalar que el TS, en su sentencia de 18-10-00 señala que la nueva LJCA 29/1998 , incluye en su articulado una regulación, dispersa y quizá no del todo satisfactoria, pero, en cualquier caso, más perfecta que la existente hasta el momento de su publicación, del control de la vía de hecho (artículos 25, 30, 45, 71, 108 y 136).

Señala a continuación que incluso bajo la normativa anterior, la posibilidad de combatir la vía de hecho administrativa, ha venido siendo admitida por la jurisprudencia y cita como ejemplo la STS de 22 de septiembre de 1990 en la que se establecía que 'El procedimiento administrativo no es un mero ritual tendente a cubrir a un poder desnudo con una vestidura pudorosa que evite el rechazo social. Que no se trata de cubrir impudicias sino de que no las haya. Porque lo que exige el pudor en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos es que el comportamiento de aquél inspire confianza a los administrados...Y el primer factor capaz de generar esa confianza es la adecuación a un procedimiento que garantice que el obrar administrativo, por más reflexivo, tenga más posibilidades de adecuarse al ordenamiento administrativo... Hoy día es indudable que el ordenamiento español rechaza con carácter general - artículo 103 citado de la Ley de procedimiento y 149.1.18ª de la Constitución -, las actuaciones administrativas por vía de hecho, los cuales constituyen una forma de violencia sobre el ciudadano y sobre sus bienes incompatible con lo que el poder público es y tiene que ser en un Estado de derecho: servidor de los ciudadanos y escudo de sus libertades.'

TERCERO.-Señala el art. 30 de la LJCA que 'En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.' Por otra parte, la STS de 25 de octubre de 2012 (RC 2307/2010 ), con referencia a otras anteriores, señala que: ' Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'.

En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971 , 16-06 - 1977 , 1-06-1996 )'.

Partiendo de estos criterios, básicos, para el triunfo de la acción entablada, en relación con el contenido del expediente administrativo, la única conclusión posible es que no nos encontramos ante un supuesto de vía de hecho, al no darse ninguno de los requisitos anteriormente apuntados, habida cuenta de que no sólo se ha seguido un procedimiento administrativo (aportado a las actuaciones) sino que la parte demandante ha tenido intervención en el mismo, a través de las correspondientes alegaciones, tras el traslado de las actuaciones que se habían llevado a cabo, lo que implica que, aun cuando pudiéramos encontrarnos ante las irregularidades que denuncia la demanda, generadoras incluso de una nulidad radical de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración Autonómica, lo que no estamos es ante un supuesto de vía de hecho, cauce indebidamente utilizado por la demandante y que determina la desestimación de la demanda, señalando además que, como afirma la demandada, ni siquiera los requisitos formales de esta acción han sido debidamente cumplidos, extremo este que carece de relevancia alguna tras la afirmación anterior.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede pues la imposición a la parte demandante hasta un máximo de 1.500 por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora DOÑA CARMEN INIESTA SABATER, en nombre y representación de BIOIBÉRICA S.A., asistida del Letrado DON JUAN SUÁREZ FERNÁNDEZ, contra la actuación material de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios consistente en la evaluación de la eficacia de los medicamentos CONDROSAN y DROGLICAN y la inclusión de ambos en el llamado 'cuarto nivel' del sistema de algoritmos terapéuticos que deben seguir los médicos valencianos para prescribir medicamentos a los pacientes que ostentan la condición de beneficiarios de la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, por no constituir vía de hecho.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la demandante hasta un máximo de 1.500€ por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.