Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1115/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 172/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01115/2019
-
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
MGC
N.I.G: 47186 45 3 2018 0000613
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000172 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN VALLADOLID SUBDELEGACION DE GOBIERNO
EN V
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Raimunda
Representación D./Dª. ISIDORO GARCIA MARCOS
SENTENCIA Nº 1115
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 27 de septiembre de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 172/19, en el que son partes:
Como apelante, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (SUBDELEGACION DEL
GOBIERNO EN VALLADOLID), representada y defendida ante esta Sala por el abogado del Estado.

Como apelada, Dª Raimunda , representada ante esta Sala por el procurador Sr. García Marcos y
defendida por la letrada Sra. Ortiz Estévez.
Es objeto del recurso de apelación la sentencia nº 17/19 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 2 de Valladolid, de fecha 1/02/2019, dictada en el procedimiento abreviado nº 136/18.

Antecedentes

1. El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'QUE DEBO ESTIMAR el recurso interpuesto por Doña Patricia Ortiz Estévez, en nombre y representación de DOÑA Raimunda contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Valladolid de 18 de mayo de 2018 por la que se ordena la expulsión de la recurrente del territorio nacional español, como responsable de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOEX, con prohibición de entrada por un plazo de tres años, DECLARANDO la resolución recurrida contraria a derecho y nula, debiendo dejarse sin efecto la misma, con todos efectos legales que le sean inherentes.

No procede la expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes'.

2. Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación la administración apelante solicitando de la Sala: 'Que dicte sentencia por la que estime el recurso de apelación interpuesto por esta Abogacía del Estado, con expresa condena en costas a la parte contraria'.

Recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de oposición al mismo, solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en todos sus términos de la Sentencia nº 17/19 dictada por el Juzgado en fecha 1/2/19, con imposición de las costas a la recurrente.

Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

3. Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente a la Magistrada Dª ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día 25 de septiembre del año en curso.

Fundamentos

1. Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 17/19 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Valladolid, de fecha 1/02/2019, dictada en el procedimiento abreviado nº 136/18.

La mencionada sentencia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Raimunda y anula la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valladolid de 18 de mayo de 2018, por la que se ordena la expulsión de la recurrente del territorio nacional español, como responsable de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOEX, con prohibición de entrada por un plazo de tres años.

La sentencia apelada anula la resolución recurrida por vulneración del principio de proporcionalidad al apreciar que la recurrente tiene suficiente arraigo familiar y social en España como para excepcionar la regla general de expulsión para quien por su estancia irregular en el país incurre en la infracción grave prevista en el art. 53.1.a) de la LOex.

Se dice en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada: 'De acuerdo con el expediente administrativo, el día 9 de enero de 2018 fue iniciado expediente al ser la recurrente identificada por Funcionarios el Cuerpo Nacional de Policía en situación irregular en nuestro país.

Consultado el Registro Central de extranjeros, no le consta trámite alguno tendente a regularizar su situación en España.

La parte actora aporta dos volantes empadronamiento: en el Certificado de Empadronamiento del Ayuntamiento de Vigo que consta en el expediente administrativo, donde residió al llegar a España, tal y como consta en el mismo la fecha de inscripción el 8 de enero de 2016 y en Trebujena en Cádiz.

Asimismo, ha venido disponiendo en España de un Seguro de Salud con la Compañía DKV, siendo la socia nº NUM000 según consta acreditado. Y certificación de inscripción de matrimonio contraído con D. Felipe el día 16 de agosto de 2018, aporta libro de familia, y contrato de arrendamiento de vivienda del matrimonio en Trebujena'.

2. La abogacía del Estado, en la representación que ostenta, pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo.

Alega en defensa de su pretensión que la sentencia de instancia vulnera los arts. 53.1.a), 55, 57.1 y 58.1 de la LOex y es contraria a la doctrina fijada en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2018, rec. 2958/2017. Sostiene, también, que la sentencia es incongruente en relación con su fundamento de derecho segundo y la parte dispositiva porque se dice, por un lado, que no concurren ninguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE para excepcionar la regla general de expulsión del extranjero en situación irregular y, después, aprecia arraigo familiar y social y anula la orden de expulsión. Arraigo que entiende que no concurre porque no consta que haya intentado regularizar su situación desde el 9 de septiembre de 2016 en que caducó su carta de invitación y no sirve para acreditarlo el matrimonio posterior a la iniciación del expediente de que se trata, sin perjuicio de su posibilidad de hacer valer su matrimonio para solicitar una tarjeta de residencias como familiar de ciudadano de la Unión Europea, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia al haber efectuado la juzgadora de instancia una correcta valoración de la prueba para tener acreditado su arraigo familiar.

3. El recurso de apelación se desestima por las razones que a continuación se exponen.

*Es cierto que la última frase contenida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia en la que se dice: 'ninguno de los referidos supuestos (antes se ha referido a los supuestos de excepción a la regla general de expulsión previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 y en el art. 5 de la Directiva 2008/115/ CE) de excepción concurren en el presente caso es incongruente con lo dicho en el siguiente fundamento jurídico en el que se aprecia la existencia de arraigo familiar y social para aplicar la excepción, por lo que ha de entenderse que es un mero error de trascripción y que sobra pues realmente nada se argumenta para justificar esa conclusión.

*No se aprecia la vulneración de los preceptos de la LOex y de la doctrina jurisprudencial que invoca la parte apelante, pues, aplicando al caso lo dicho precisamente en las sentencias que cita, la conclusión a la que llega la juzgadora a quo se estima por la Sala correcta.

En definitiva conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando incurren en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 es la de expulsión, que, no obstante, puede no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determina la aplicación del principio de no devolución.

En el caso enjuiciado, concurre la excepción prevista en el art. 5 de la Directiva (la vida familiar, el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), pues no puede negarse que este existe cuando desde el inicio del expediente de expulsión la recurrente pone de manifiesto y acredita que, al llegar a España con una carta de invitación el 17 de diciembre de 2015, vivió primero con una tía casada con un ciudadano español y en la actualidad con su novio don Felipe con el que en ese momento estaba tramitando su documentación para casarse, lo que ha hecho el 16 de agosto de 2018 y con el que ha suscrito un contrato de arrendamiento en Trebujana. Este caso, por ello, es diferente del caso contemplado en la sentencia de la Sala que cita la parte apelante pues en aquel el actor no hizo la menor alusión en sede administrativa de la persona con la que posteriormente se casó. Aquí el arraigo familiar es previo al inicio del expediente de expulsión.

4. Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 139.2 de la LJCA): En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 300 euros.

Visto s los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por lo expuesto, la Sala ha decidido: 1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la abogacía del Estado contra la sentencia nº 17/19 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valladolid, de fecha 1/02/2019, dictada en el procedimiento abreviado nº 136/18.

2º Imponer las costas a la parte apelante con el límite señalado en el fundamento de derecho último de esta sentencia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.