Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1115/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 281/2018 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 281/2018
SENTENCIA NÚM. 1115 DE 2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente
sentencia en el rollo de apelación número 281/2018, dimanante del procedimiento abreviado número
517/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Jaén, de cuantía
indeterminada, siendo parte apelante DON Humberto , representando por el procurador de los tribunales
Don Antonio López Montálvez, y dirigido por la Letrada Doña Brígida María Benítez Castro; y parte apelada, la
ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada y
dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 11 de enero de 2018, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 11 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Jaén, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelante, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 8 de julio 2015, por la que se resolvió inadmitir a trámite la solicitud de Autorización de Residencia de Larga Duración, dictada en el expediente NUM000 .



SEGUNDO.- La sentencia apelada motiva la desestimación del recurso seguido en la instancia en fundamento jurídico segundo. Dice así: " ' Segundo.- El recurrente fundó su solicitud en el supuesto contemplado en el art. 148.3 d) del RLOEx conforme al cual la autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: '(...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.' El procedimiento que debe seguirse para este tipo de solicitudes es el regulado en el art. 149.1 del RLOEx, cuya dicción literal es la siguiente: '1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español y se hallen en alguno de los supuestos recogidos en el artículo anterior deberán dirigir su solicitud, en modelo oficial, a la Oficina de Extranjería de la provincia donde residan o, en el caso de que no se requiera la condición previa de residente en España, donde deseen fijar su residencia.

Los extranjeros que no se encuentren en territorio nacional deberán presentar personalmente la solicitud ante la oficina diplomática o consular en cuya demarcación residan, que dará traslado a la Oficina competente para su resolución (...)'.

Vista la dicción literal de este precepto el mismo parece permitir que aquellos extranjeros que encontrándose en cualquiera de los supuestos del art. 148 del RLOEx que no exijan residencia previa -como lo es sin duda el supuesto al que se acoge el recurrente en su solicitud- formule su solicitud ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde deseen fijar su residencia siempre que se 'encuentre' en territorio español. Dado que el precepto utiliza el verbo 'encontrarse' sin mayores especificaciones y que todo aquel que sea titular de un visado de estancia de tránsito se 'encuentra' en España, encontrándose el recurrente en territorio español no parece existir obstáculo a que dicha estancia en tránsito pueda aprovecharse para formular una solicitud como la que es objeto de autos Ahora bien y siendo cierto lo anterior el fraude de ley es evidente, se solicita un visado de tránsito ante el Consulado de Francia en Agadir, en teoría para viajar a Francia atravesando España, viaje que nunca se realiza, con la sola finalidad de eludir la aplicación del párrafo II del art. 149.1 del ROLOEx que obligaría al recurrente a formular su solicitud ante la oficina diplomática o consular de su demarcación.

En definitiva, hay una diferencia entre quien usando el visado de tránsito para su legítima finalidad realmente viaja a Francia como ha declarado y aprovecha su estancia para formular su solicitud, ejerciendo el derecho con arreglo a la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil) y, quien faltando a la verdad declara que desea viajar a Francia atravesando España, cuando su verdadera intención es viajar a España para formular una solicitud de residencia de larga duración, y eludir así el cumplimiento de la ley española, concretamente lo dispuesto en el art. 149.1 II del RLOEx que le obliga a formular su solicitud ante la oficina diplomática o consular de su país de origen.

Y siendo diferente (sic) las conductas también lo son las consecuencias, puesto que de conformidad con el art. 6.4 del Código Civil la actuación en fraude de ley impone 'la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir', en este caso el art. 149.1 párrafo II.

Recapitulando no parece haber obstáculo para que quien se encuentre en España en virtud de un visado de mero tránsito solicite cualquiera de las autorizaciones del art. 148 del RLOEx que no exija residencia previa, sin que se le pueda oponer a los efectos del apartado 1 g) la Disposición Adicional Cuarta que su situación en España es irregular.

Sin embargo cuando como ocurren en el presente caso, la estancia del extranjero pese a estar amparada por un visado de tránsito, es una estancia en fraude de ley, es decir, se hace un uso fraudulento del visado de tránsito, la Administración puede acogerse a la causa de inadmisibilidad en el apartado 1 g) de la Disposición Adicional Cuarta de la LOEx, pues dicha estancia en fraude de ley equivale a una situación irregular a los efectos de realizar ciertos trámites, que además no impide la aplicación de la norma que se ha buscado eludir'".

La parte apelante disiente de la sentencia y, en contra de lo que ésta sostiene, afirma que no existe ninguna prueba que pueda llevar al juzgador de instancia a considerar que, después de su estancia en España, el recurrente no viajó finalmente a Francia, por lo que no puede, a priori, afirmarse su mala fe.

En segundo lugar, señala que, sentado que una persona que se encuentre en España en situación de tránsito puede solicitar la residencia de larga duración objeto del presente recurso, la normativa ampara al recurrente, ya que establece clara y textualmente que, si la persona originariamente española se encuentra en España, puede solicitar dicha residencia de larga duración donde pretenda fijar su domicilio, ni siquiera donde resida, aportando el certificado de antecedentes penales de su país de origen y los documentos que acrediten su origen español, derecho éste del que ha hecho uso el recurrente. Por tanto, su principal tendrá o no derecho a la residencia de larga duración por ser originariamente español, si acredita o no dicha condición, que es lo único que le exige la normativa, pero no por acreditar una u otra forma de acceso a España o uno u otro visado.

En cuanto a las costas, caso de desestimarse el recurso de apelación, se deben limitar a la cantidad de 75 euros como solicitó la abogacía del Estado.

En suma, solicita la revocación de la sentencia impugnada y, en su lugar, se resuelva por la Sala '(...) obligar a la Administración demandada a admitir a trámite la solicitud de residencia de larga duración solicitada; o subsidiariamente en caso de desestimarse la pretensión principal del presente recurso, se tenga a bien fijar las costas procesales en la cantidad de 75 euros solicitada expresamente por la Abogacía del Estado'.

La Administración apelada se opone al recurso de apelación y alega, en síntesis, que procede la desestimación del recurso por inexistencia de crítica frente a la sentencia recurrida. De la mera lectura de su escrito se deduce que el mismo se dirige, íntegramente, frente a la resolución administrativa. Sus críticas, tanto de hecho como de derecho, se refieren a la resolución administrativa, y no a la sentencia que se pretende impugnar. El Abogado del Estado suscribe, asimismo, la fundamentación jurídica contenida en el fallo apelado.



TERCERO.- Sobre considerar la Sala que la parte apelante sí hace crítica razonada de la sentencia que combate, hemos de recordar que el artículo artículo 32.4 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que 'con carácter reglamentario se establecerán criterios para la concesión de otras autorizaciones de residencia de larga duración en supuestos individuales de especial vinculación con España', y que el artículo 148.3 d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone que 'la autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'.

Para la obtención de este tipo de permiso de residencia no se requiere residencia legal ni visado previos. De esta manera, al contrario del supuesto contemplado en el artículo 148.1 del Real Decreto 557/2011, no se exige expresamente la residencia legal en España, lo que se compadece con lo dispuesto en el artículo 149.1 del mismo texto reglamentario, que, al regular el procedimiento para la obtención de la autorización que nos ocupa, dispone que 'los extranjeros que se encuentren en territorio español y se hallen en alguno de los supuestos recogidos en el artículo anterior deberán dirigir su solicitud, en modelo oficial, a la Oficina de Extranjería de la provincia donde residan o, en el caso de que no se requiera la condición previa de residente en España, donde deseen fijar su residencia'. Es decir, en el propio procedimiento se prevé la posibilidad de que no se requiera la condición previa de residente en España, lo que avala la interpretación ofrecida por la actora en relación con la posibilidad de admitir a trámite ese tipo de autorizaciones respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular en España, por lo que deviene irrelevante la previa obtención en fraude de ley o no del visado con el que accedió a nuestro territorio. Ergo, no compartimos la decisión del juez a quo de desestimar el recurso contencioso-administrativo y confirmar el acto recurrido, con el argumento de que el actor se encontraba en España en virtud de un visado en tránsito obtenido fraudulentamente. Así lo ha entendido de forma unívoca esta Sala y Sección en sentencias, v. gr., de 26 de abril de 2018 ( recurso de apelación 985/2017), de 24 de julio de 2018 ( recurso de apelación 713/2017), de 24 de febrero de 2019 ( recurso de apelación 33/2018) o de 25 de abril de 2019 ( recurso de apelación 283/2018).

Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del presente recurso de apelación, en la revocación de la sentencia recurrida y en la retroacción de actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al dictado del acto administrativo impugnado en la instancia para que, por contrario imperio, la Administración admita a trámite la solicitud de residencia de larga duración y, después, resuelva conforme a derecho..



CUARTO.- No procede hacer imposición de las costas procesales causadas en este recurso de apelación a ninguna de las partes, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Humberto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Jaén, de fecha 11 de enero de 2018, de que más arriba se ha hecho expresión, la que revocamos y dejamos sin efecto por no ser ajustada a derecho, y, en consecuencia, ordenamos la retroacción de actuaciones administrativas al momento y a los fines declarados en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

No hacemos expresa declaración sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024028118, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.