Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1116/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 61/2016 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 61/2016
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
DonJulián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 61/2016 , interpuesto por la Asociación Grupo de
Desarrollo Rural Valle del Alto Guadiato, representada por el Sr. Procurador Don Javier Martín Añino, frente
a la resolución dictada por la Directora General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural de 11 de noviembre
de 2015, por medio de la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 8 de
octubre de 2014, que acordaba reconocer y recuperar el pago indebidamente percibido por la recurrente con el
fin de declarar la procedencia de reintegrar la cantidad de 15.105,25 euros; siendo demandada la Consejería
de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO .- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO .- Se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 30 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Describe la recurrente en su demanda su condición de asociación sin ánimo de lucro, cuyo objeto, entre otros, es la promoción y desarrollo de su comarca, para lo cual reciben fondos públicos que convierten en ayudas y subvenciones a empresas y entidades de su circunscripción. Expone por otra parte que desarrolla su actividades desde el 11 de julio de 2000 y para llevar a cabo su labor incurre en gastos de funcionamiento, que son atendidos con cargo a los presupuestos plurianuales atendidos por la Unión Europea, el Gobierno Central, y la Junta de Andalucía, que se denominan Marcos de Actuación, a los cuales se cargan los gastos de funcionamiento, que son validados tras la correspondiente presentación de la documentación justificativa de los mismos.

Se expone en la demanda que el 5 de junio de 2009 se publica la Orden que regulaba la convocatoria y participación de los Grupos de Desarrollo Rural de Andalucía en la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global, en el marco del Programa de Desarrollo Rural 2007-2013, que venía a fijar el marco de actuación en cuanto a justificación de gastos propios de los Grupos de Desarrollo Rural en ese periodo.

Afirma la recurrente que siempre ha cumplido los requisitos de justificación, siendo totalmente arbitraria la exclusión de los gastos que ofrece la resolución impugnada, habida cuenta que hay muchos de esos gastos para los que no ofrecen siquiera motivos justificados para ello, por lo que dicha resolución sería contraria a derecho por inmotivada, ya que no ofrece una respuesta clara a todas las cuestiones que se le plantean en el recurso de reposición, es decir, no establece claramente qué gastos se excluyen y por qué motivos.

Se expone por la Administración que la resolución recurrida es conforme a derecho, y se encuentra debidamente motivada en la apreciación de irregularidades de carácter financiero en la ayuda correspondiente al periodo de 1 de enero de 2009 a 31 de marzo de 2011.



SEGUNDO .- Como alega la representación de la Administración en su contestación, la naturaleza de la subvención ( donación modal ad causam futura), vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 y la Ley 3/2004 de la Comunidad Autónoma por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

El hecho de que se hubiera producido una comprobación con resultado favorable y abono, no impediría a priori que la Administración pueda efectuar ulteriores controles y en caso de apreciar irregularidades iniciar el procedimiento de reintegro, por tanto, conforme a la Ley General de Subvenciones (artículo 36 ) no procedería la revisión de oficio ni la lesividad cuando concurra incumplimiento de lo dispuesto en las bases reguladoras y que la Resolución concreta en el artículo 17 de la Orden de 2 de junio de 2009 en relación al 37 de la Ley General de Subvenciones por incumplimiento de la obligación de justificación o insuficiencia de la misma, detectada al parecer en el posterior control financiero que refiere el Acuerdo de inicio. Ahora bien para ello, se debe respetar el procedimiento que lo regula, porque la Administración ya había comprobado que la actividad se ha desarrollado y el gasto ha sido adecuado y justificado, liquidando y pagando la subvención, por lo que solo procedería el control financiero conforme a las normas que lo regulan en la Ley General de Subvenciones, no una nueva comprobación del mismo órgano sobre los gastos y pagos ya fiscalizados Así el artículo 92 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones establece: ' Se entenderá incumplida la obligación de justificar cuando la Administración, en sus actuaciones de comprobación o control financiero, detectara que en la justificación realizada por el beneficiario se hubieran incluido gastos que no respondieran a la actividad subvencionada, que no hubieran supuesto un coste susceptible de subvención, que hubieran sido ya financiados por otras subvenciones o recursos, o que se hubieran justificado mediante documentos que no reflejaran la realidad de las operaciones '.

Por su parte el Artículo 94 establece las reglas generales del procedimiento: ' 1. En el acuerdo por el que se inicie el procedimiento de reintegro, deberán indicarse la causa que determina su inicio, las obligaciones incumplidas y el importe de la subvención afectado.

2. El acuerdo será notificado al beneficiario o, en su caso, a la entidad colaboradora, concediéndole un plazo de quince días para que alegue o presente los documentos que estime pertinentes.

3. El inicio del procedimiento de reintegro interrumpirá el plazo de prescripción de que dispone la Administración para exigir el reintegro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones .

4. La resolución del procedimiento de reintegro identificará el obligado al reintegro, las obligaciones incumplidas, la causa de reintegro que concurre de entre las previstas en el artículo 37 de la Ley y el importe de la subvención a reintegrar junto con la liquidación de los intereses de demora... (...)'.

Y finalmente el artículo 95 bis de la Ley de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía dispone: ' 1. las actuaciones de control financiero se documentarán en informes, que reflejarán los hechos relevantes que se pongan de manifiesto, y tendrán el contenido, la estructura y los requisitos que se determinen por la Intervención General de la Junta de Andalucía.

2. Los informes se notificarán a los beneficiarios y a las entidades colaboradoras que hayan sido objeto de control. Una copia del informe se remitirá al órgano gestor que concedió la subvención, se notificará a este la necesidad de iniciar, en su caso, procedimientos de exigencias del reintegro de las subvenciones .(...)'.

En el mismo sentido el artículo 96.2 del Reglamento de la LGS que recoge la obligación de dar traslado del contenido de la propuesta de inicio de reintegro formulada por la Intervención General de la Administración del Estado.



TERCERO .-. Pues bien de lo actuado en el expediente administrativo se observa que siguiendo el Manual sobre procedimiento de gestión y control de las ayudas, el órgano gestor y pagador llevó a cabo la comprobación administrativa y fiscalizadora de la ayuda previa al pago, entre ellas la autenticidad de los gastos, que se realizaron en el período de elegibilidad y que eran subvencionables y todo ello a la vista de la documentación justificativa aportada con la solicitud o requerida posteriormente siguiendo instrucciones de la propia Dirección General.

Es por ello que existiendo el previo pronunciamiento administrativo de comprobación, no puede iniciarlo de nuevo en base al principio de legalidad y seguridad jurídica.

Por tanto la única posibilidad es que esas actuaciones posteriores deriven (como se reconoce en la propuesta de inicio y la propia resolución de reintegro) del control financiero de la Intervención General de las cuentas justificativas de 2011, que dio lugar al Plan de contingencias y Adenda de extensión a otros ejercicios.

Pero dicho Informe de Control ni lo aportan, ni consta en el expediente. Sólo existe una ficha de control de verificación derivado al parecer de un servicio de auditoria interna que vuelve sobre los gastos y pagos ya fiscalizados, desconociendo el Grupo de Desarrollo Rural qué tipo de incidencias de carácter sustantivo, error o deficiencias se habían detectado por la Intervención, porque ni la propuesta o acuerdo de inicio ni mucho menos la Resolución lo contienen, de ahí que deba considerarse que la Administración no ha respetado el procedimiento de control posterior y lo que es mas invalidante ha causado indefensión al no dar traslado del contenido del Informe o reproducirlo al menos en el Acuerdo de Inicio.

Es cierto que la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 2 de noviembre de 2016 ), reconoce que las actuaciones de control financiero y en concreto el Informe definitivo para tener eficacia, no es necesario notificarlo al interesado y por lo tanto la caducidad de los doce meses previstas en el artículo 49.7 de la Ley General de Subvenciones , no termina con la notificación, sino cuando se emita el Informe definitivo y sus conclusiones que se comunican al órgano gestor que tiene el plazo de un mes para con base en dicho informe incoar expediente de reintegro, notificándolo en tal caso al interesado( Artículo 51 LGS ). Pero ello no implica como sostiene esa sentencia del Tribunal Supremo, que aunque literalmente el artículo 51 no establece que al notificar al interesado la apertura del expediente de reintegro deba ponerse en su conocimiento el informe de control financiero que le da origen, así debe ser, ya que con la notificación de apertura de expediente de reintegro se abre un plazo de alegaciones al interesado, lo que sólo podría hacer con respeto a su derecho de defensa en caso de conocer las razones que han conducido a la apertura del referido expediente teniendo entonces ocasión de combatir el contenido del informe y de alegar incluso el incumplimiento del plazo del artículo 49 de la LGS .

Esa falta de puesta en conocimiento del Informe de Control determina la anulación del procedimiento de reintegro al quedar afectado el derecho de defensa en relación a las normas que regulan dicho procedimiento, porque siendo cierto que el Acuerdo de inicio contenía una serie de Anexos sobre gastos y pagos que han sido excluidos a posteriori pese a ser aceptados en el acto de comprobación, no constan las razones, criterios o motivos del Informe de Control para determinar la insuficiencia de la justificación o el carácter de elegible o no elegible conforme a las bases reguladoras.

La motivación es un medio de control de la causa de los actos de gravamen, de tal modo que su ausencia origina una situación de indefensión para los afectados que la Constitución prohíbe en el artículo 24 . La motivación es la base para controlar los elementos reglados del acto, obviamente sometidos al ejercicio de las facultades revisoras de la instancia Jurisdiccional. Cumple diferentes funciones. Desde el punto de viste interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, y desde un punto de vista externo, da a conocer al interesado las razones de la decisión para que pueda ejercitar con plenas garantías el derecho de defensa.

Y esa ausencia de motivación es patente, porque no basta con hacer referencia a un Informe de Control financiero como origen del procedimiento de reintegro, sino que es necesario su comunicación al interesado para ejercitar su derecho de defensa, ya que la verificación o auditoria interna del órgano que previamente comprobó y fiscalizó la ayuda no puede integrar la motivación del presente procedimiento de reintegro derivado de un control financiero llevado a cabo por la Intervención General. Esa falta de motivación se evidencia además en los recálculos sucesivos (Acuerdo de Inicio, Resolución y estimación parcial del recurso de reposición) por ' las estimaciones y reconsideraciones oportunas ' cuyas razones también se desconocen.

Por lo expuesto, se ha de estimar el presente recurso y anular las resoluciones impugnadas por falta de comunicación del contenido del informe de control financiero que dio lugar al acuerdo de inicio, lo que supone una evidente falta de motivación del procedimiento de reintegro y la vulneración del derecho de defensa que afectan a la validez de los actos aquí impugnados.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no procede hacer imposición de costas por las dudas interpretativas suscitadas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por la Asociación Grupo de Desarrollo Rural Valle del Alto Guadiato, representada por el Sr. Procurador Don Javier Martín Añino, frente a la resolución dictada por la Directora General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural de 11 de noviembre de 2015, por medio de la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 8 de octubre de 2014, que acordaba reconocer y recuperar el pago indebidamente percibido por la recurrente con el fin de declarar la procedencia de reintegrar la cantidad de 15.105,25 euros, que anulamos. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.