Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1117/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 118/2015 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 118/2015
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
DonJulián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 118/2015 , interpuesto por ACCIONA
INFRAESTRUCTURAS S.A., ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS ANDALUCES, S.L. UTE
LUCENA-CABRA LEY 18-1982 , representada por la Sra. Procuradora Doña Laura Leyva Rroyo, contra la
desestimación del recurso de alzada interpuesto el día 14 de noviembre de 2014 contra la desestimación
por silencio de la solicitud de abono de los intereses de demora por el pago de las facturas de ejecución de
los trabajos de reposición de los servicios afectados en el expediente C-01-CO-1436-0.0-0 PC ( 'Obra de
duplicación de la calzada de la A-340, Lucena-Cabra. Tramo: Enlace A-45 Intersección A-318 (Córdoba) )',
siendo demandada la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO .- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO .- Se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 30 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Reclama la recurrente el pago de los intereses de demora por retraso en el abono de las facturas acreditativas de la realización de los trabajos de reposición que se describían en el encabezamiento de la presente y que ascienden a la cantidad de 666.585,56 euros, así como al abono de los intereses de demora desde la interposición del recurso contencioso-administrativo. Rechaza en el anterior sentido que las cantidades cuyos intereses se reclaman fuesen pagadas por medio del mecanismo conocido como plan de pago a proveedores, aportando certificados emitidos por la Agencia Estatal de Administración Tributaria que acreditan que se denegó expresamente el cobro de dichas facturas por medio del citado mecanismo.



SEGUNDO .- Plantea inicialmente la demandada la improcedencia de los intereses reclamados como consecuencia de que los pagos fueron efectuados con cargo al plan de pago a proveedores de 2012. Se constata esta mención en el documento del Jefe del Servicio de Ejecución e Inspección de las obras obrante al folio 106 del expediente administrativo, en el que se afirma que el pago de estos expediente de servicios afectados se formalizó a través del mecanismo de pago a proveedores de 2012.

Sin embargo, no se deduce la efectiva concurrencia de esta circunstancia a partir de los documentos contables que se incorporan al expediente administrativo o se han aportado al proceso. En ninguno de ellos se deja constancia de la realización del pago con cargo al plan de pago a proveedores. En el mismo sentido, la documentación que se acompañó junto con la contestación a la demanda consistente en certificaciones expedidas por la Interventora Delegada en la Dirección General de Tesorería y Deuda Pública, que se limitan únicamente a constatar el pago efectivo de las cantidades que se relacionan, sin indicación alguna de que se llevaría a efecto con cargo al plan de pago a proveedores. La falta de prueba acerca de la concurrencia de esta óbice a la pretensión deducida impide por lo tanto su aplicación al presente supuesto.



TERCERO .- Sostiene por otra parte la demandada la inaplicabilidad de la Ley 3/2004, de 26 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, pues no nos hallaríamos ante cantidades pagadas en ejecución de un contrato sino de cantidades abonadas en concepto de indemnización por los servicios afectados (líneas eléctricas y conducciones de agua) con ocasión de la ejecución de una carretera; indemnización prevista en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa y en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común .

Estas consideraciones no se corresponden sin embargo con la efectiva ejecución de estos trabajos como parte vinculada al contrato de obra principal. La trascendencia de este premisa también se pone de manifiesto en el informe que se acompaña como documento número tres de la ampliación de la demanda, que en sus conclusiones descarta la aplicación de la normativa sobre expropiación forzosa para el cálculo de los intereses de demora cuando el coste de las operaciones de reposición se hayan incluido en el presupuesto del proyecto de obras, en el entendido -como se razona en el cuerpo del citado escrito- que la reposición es asumida por la Administración a través de su contratista incluyendo su importe en el presupuesto del proyecto; supuesto en que el contratista adquiere el derecho a cobrar su importe en los términos que se recoge en la normativa de contratación.

Pues bien, este es el supuesto que precisamente ahora acaece. Por una parte, se constata la plena vinculación de aquellos trabajos de reposición con el objeto de contrato. Y, por otra, si bien el importe destinado a la contraprestación de estas labores no fue incluida originariamente en el presupuesto inicial del contrato, sí fueron asumidas posteriormente por la Administración, con cargo a los presupuestos correspondientes aprobados por el Director Geneal de Carreteras por delegación de la Consejera de Obras Públicas y Transportes. Ambos aspectos exigen considerar la denominada indemnización por estas prestaciones en este caso como precio del contrato, debiendo su pago ajustarse a la normativa de contratación.



CUARTO .- Adjudicado el contrato en el mes de octubre de 2006, el régimen jurídico aplicable es el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administración Pública, cuyo artículo 99.4 , tras la modificación operada por la Disposición final primera de la Ley 3/2004 , vigente desde 31 de diciembre de 2004 y aplicable al supuesto presente, impone a la Administración la obligación de abonar el precio dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato.

Por lo tanto, la tesis que presenta la Administración demandada que gira en torno a la identificación del día inicial del cálculo de los intereses a partir de la fecha de presentación de las certificaciones no puede ser compartida.

En cuanto al día final, esta Sala ha declarado de forma reiterada, vgr. sentencias de 20 de enero de 2015 (recurso 70/2014 ), 22 de octubre de 2014 (recurso 121/2014 ), 9 de septiembre de 2014 (recurso 297/2013 ), y 1 de abril de 2014 (recurso 916/2012 ), entre otras muchas, que debe entenderse como día de pago, no el momento que se ordene, sino cuando tenga lugar el efectivo ingreso en la cuenta del contratista, en consonancia con las normas generales sobre el pago contenidas en los artículos 1157 y siguientes del Código Civil , que sin resultar contradichas por ninguna disposición administrativa sientan el principio de que el pago libera al deudor desde que lo hace efectivo y no antes, siendo este preciso momento el del ingreso, normalmente en cuenta bancaria, o puesta a disposición del acreedor de la suma adeudada.

Por otra parte, la cantidad que debe tomarse en cuenta para el cálculo de los intereses no puede incluir el IVA, pues dicha cantidad no puede ser otra que el principal de la deuda, esto es, el precio cierto o de contrata y no el importe del IVA girado sobre la misma y ello por las razones siguientes: a) se piden intereses por demora -de carácter obviamente resarcitorio- sobre una cantidad tributaria respecto de la cual la empresa constructora no sufre perjuicio alguno por el retraso en el pago. Quien podría exigir el pago de los intereses moratorios es la Administración tributaria que sufre los efectos perjudiciales del retraso en el cobro del IVA, pero no la empresa demandante que en realidad, dado el carácter neutral del impuesto, no los soporta mientras no recibe el pago de la cuota tributaria. Dicha empresa no tiene que 'adelantar' a la Hacienda Pública, antes de su devengo, el pago del tributo (hecho que sí legitimaría la solicitud de resarcimiento de los intereses sobre tal cantidad) sino que se limitará a repercutirlo sobre la Entidad contratante, quien por su parte queda obligada a soportarlo, pero no con anterioridad 'al momento del devengo de dicho Impuesto'.

b) el artículo 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , establece que 'se devengará el Impuesto: 1.º En las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable. ... 2. En las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, el Impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos.' c) si el Impuesto sobre el Valor Añadido se devenga, pues, precisamente en el momento del cobro parcial del precio por los importes efectivamente percibidos cuando se trata de operaciones sujetas que originen pagos anticipados (como ocurre con las certificaciones de obras previas a la liquidación definitiva que se produce tras la entrega y recepción de la obra), hasta tanto dicho pago no se haya producido de hecho ni se ha producido tampoco el devengo del tributo, ni el sujeto sobre el que ha de repercutirse el importe del mismo tiene obligación de soportar dicha repercusión. En definitiva, siendo cierto que corresponde a la Administración contratante soportar el IVA repercutido por la empresa constructora, que debe reintegrar a ésta, también lo es que la demora en el pago de la certificación de obra genera los intereses correspondientes a favor de la citada empresa sólo por el precio cierto o de contrata, no por la cuota tributaria del IVA que haya de girarse sobre dicha cantidad.

Por lo tanto, la base de cálculo se debe efectuar excluyendo el IVA , el tipo aplicable es el de la Ley 3/2004, el dies a quo es el fijado legalmente y el ad quem el día que se materialice el pago. Debe por lo tanto la demanda ser estimada parcialmente, sin que en consecuencia y ante la falta de liquidez de la deuda haya lugar tampoco al reconocimiento del derecho al cobro de intereses de demora por retraso en el pago de los vencidos.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS ANDALUCES, S.L. UTE LUCENA-CABRA LEY 18-1982 , representada por la Sra. Procuradora Doña Laura Leyva Rroyo, frente a la actividad administrativa que se describe en el encabezamiento de la presente, que anulamos reconociendo el derecho de la recurrente al cobro de los intereses de demora por retraso en el pago de las facturas de ejecución de los trabajos de reposición de los servicios afectados en el expediente C-01- CO-1436-0.0-0 PC ( 'Obra de duplicación de la calzada de la A-340, Lucena-Cabra. Tramo: Enlace A-45 Intersección A-318 (Córdoba) )', que se calcularán con arreglo a los razonamientos de la presente. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.