Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1119/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 358/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Primera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 01119 /2018
Equipo/usuario: JVA
Modelo: N11600
N.I.G: 47186 33 3 2017 0000447
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000358 /2017
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De THYSSENKRUPP ELEVADORES SLU
ABOGADO D. IGNACIO SOLER PÉREZ-MOLINER
PROCURADORA D.ª MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO
Contra GERENCIA DEL COMPLEJO ASISTENCIAL UNIVERSITARIO SALAMANCA, SCHINDLER,
S.A.
ABOGADOS: LETRADO DE LA COMUNIDAD, D. FRANCISCO JAVIER COBOS HERRERO
PROCURADOR D. ABELARDO MARTIN RUIZ
SENTENCIA N.º 1119
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA M. MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
con sede en Valladolid el recurso contencioso-administrativo n.º 358/2017, interpuesto por la Procuradora Sra.
Martínez Bragado, en representación de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.U., siendo parte demandada
la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por Letrado de

sus Servicios jurídicos, y codemandada SCHINDLER, S.A., representada por el Procurador Sr. Martín Ruiz,
impugnándose la dos siguientes resoluciones: el acuerdo 18/2017, de 26 de abril, del Tribunal Administrativo
de Recursos Contractuales de Castilla y León, por el que se inadmite la cuestión de nulidad en materia
de contratación interpuesta por Thyssenkrupp Elevadores, S.L.U., contra la formalización del contrato de
mantenimiento a todo riesgo de los equipos elevadores del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca,
en cuanto que se llevaron a cabo actuaciones tras la adjudicación a causa de la suspensión automática habida
a causa de la impugnación efectuada; la resolución 29/2017, de 11 de mayo, por la que se desestima el
recurso especial interpuesto por la expresada recurrente contra la Resolución de la Gerencia del Complejo
Asistencial Universitario de Salamanca de 8 de marzo de 2017, por la que se adjudica el expresado contrato.
Se ha seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa de 13 de julio de 1998.

Antecedentes

PRIMERO . La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones expresadas en el encabezamiento.



SEGUNDO . Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, y una vez que fue remitido este, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando en el suplico lo siguiente: 'Que teniendo por presentado este escrito, se admita teniendo por devuelto el Expediente Administrativo, se tenga por formulada demanda y en su atención se dicte en su momento sentencia en la que estimando íntegramente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto: a) Se declare la nulidad o se anule dejando sin valor y efecto la adjudicación de la licitación recurrida.

b) Se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de la entidad recurrente a obtener una valoración técnica conforme a los criterios plasmados en los Pliegos, de cuya aplicación resultará la adjudicataria del contrato, condenando a la Administración a demandada a pasar por dicha declaración.

c) Se reconozca el Derecho de mi representada a ser resarcida de los daños y perjuicios originados por la actuación de la Administración.

La condena en costas de la Administración demandada'.



TERCERO . La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad del acuerdo recurrido.



CUARTO . Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones.



QUINTO . Se formuló por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA .

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA.

Fundamentos

PRIMERO . Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación de la dos siguientes resoluciones: el acuerdo 18/2017, de 26 de abril, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, por el que se inadmite la cuestión de nulidad en materia de contratación interpuesta por Thyssenkrupp Elevadores, S.L.U. contra la formalización del contrato de mantenimiento a todo riesgo de los equipos elevadores del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca, en cuanto que se llevaron a cabo actuaciones tras la adjudicación a causa de la suspensión automática habida a causa de la impugnación efectuada; la resolución 29/2017, de 11 de mayo, por la que se desestima el recurso especial interpuesto por la expresada recurrente contra la Resolución de la Gerencia del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca de 8 de marzo de 2017, por la que se adjudica el expresado contrato .

Del planteamiento efectuado por las partes se desprende que las cuestiones que se suscitan en el presente procedimiento son, en síntesis, las siguientes: -Si tras la impugnación efectuado del acto de adjudicación contractual se realizaron actos que pudieran haber vulnerado la suspensión automática que deriva de lo establecido en el artículo 45 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 noviembre.

Esta cuestión deriva de las actuaciones que son objeto de denuncia en el procedimiento de nulidad instado en cuanto que se impidió a la recurrente, que venía realizando las prestaciones contractuales objeto de adjudicación, el acceso a las instalaciones, en tanto que las labores de mantenimiento habrían sido realizadas por la nueva adjudicataria.

-Si ha existido, en cuanto al fondo, vulneración en los criterios de adjudicación, en cuanto que, básicamente, se realizó una valoración del que se denomina mantenimiento conductivo, siendo así que el único previsto en el pliego es el denominado preventivo.



SEGUNDO . En cuanto a la nulidad del procedimiento, se llega a expresar en la demanda que existió vía de hecho, que sería consecuencia del contenido del citado artículo 45 del Texto Refundido objeto de aplicación, que expresa: 'Una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación'.

Sobre esta cuestión ha de expresarse que el supuesto de nulidad que se invoca dimana de lo establecido en el artículo 37 del Texto Refundido aplicable, que establece: '1. Los contratos sujetos a regulación armonizada a que se refieren los artículos 13 a 17, ambos inclusive, de esta Ley, así como los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros serán nulos en los siguientes casos: ...

c) Cuando a pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refieren los artículos 40 y siguientes, se lleve a efecto la formalización del contrato sin tener en cuenta la suspensión automática del acto de adjudicación en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido'.

La impugnación relativa a la expresada nulidad, en los términos identificados previamente, fue inadmitida por el Tribunal de Recursos Contractuales. Y, efectivamente, ha de entenderse que la causa de nulidad invocada no concurre, en cuanto que no existió formalización del contrato en el momento denunciado por la parte actora.

En cuanto que pudiera estar conexo con esta cuestión, en relación con el impedimento de acceso a la recurrente tras la adjudicación contractual efectuada a la entidad codemandada, ha de decirse que esta cuestión no guarda relación con el acto recurrido, que es exclusivamente el de adjudicación contractual, sin que se hubiera procedido a la formalización del contrato derivado de la adjudicación contractual, que solo se realizó tras el referido acuerdo de inadmisión adoptado por el TARCYL. Por otro lado, como se pone de relieve en el informe acompañado con la contestación a la demanda, la actora finalizó el contrato de mantenimiento concertado con la Administración el 25 de agosto de 2015, momento desde el cual solo le vincularon con dicha Administración autonómica contratos menores. Tras la adjudicación contractual efectuada, se pidió la presentación de ofertas a diferentes empresas para nuevos contratos menores de mantenimiento, sin que la presentara la actora, efectuándola la adjudicataria del nuevo contrato, pese a lo cual para evitar confusiones e interferencias con el procedimiento de impugnación seguido ante el TARCYL se prosiguió en la relación de mantenimiento con la actual demandante hasta que se formalizó el contrato que trae causa de la adjudicación contractual objeto de impugnación.

De esta forma, aparte de que los hechos denunciados no guardan relación con el contenido del acto de adjudicación, no puede considerarse que tales hechos tengan influencia alguna en lo que constituye el objeto de la impugnación, que es la adjudicación contractual denunciada.



TERCERO . En lo que respecta al acto de adjudicación considera la actora que existió 'arbitrariedad en el principio de igualdad entre licitadores aplicando Subcriterios Valorados que no constan en los Pliegos' .

Es ello, así, a juicio de la atora, en cuanto que existieron subcriterios valorativos no previstos en los pliegos, en cuanto que se valoró el mantenimiento conductivo, que tuvo una clara incidencia en la final adjudicación del contrato efectuado a la en esta 'litis' codemandada.

Esta es una cuestión inminentemente técnica, que ha de entenderse que se integra, en la discrecionalidad que en este aspecto corresponde al órgano de contratación para la determinación de cuál sea la oferta más ventajosa -con amplia referencia en los procedimientos contractuales -como era en el concurso en el artículo 74.3 del Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio -, que en la actualidad se plasma en múltiples preceptos del texto aplicable al contrato que nos ocupa, como es el artículo 150 y siguientes, 183, 193, entre otros.

La cuestión de la determinación de la oferta más ventajosa, ha de instaurarse dentro de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, o de la discrecionalidad administrativa, y aunque quizás participe con mayor intensidad de la primera técnica no cabe negar que haya aspectos también discrecionales. Más en todo caso, la opción ejercitada por la Administración al concretar qué ha entendido como la oferta más ventajosa siempre es fiscalizable por la jurisdicción contenciosa.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000 se inclina por la existencia de una potestad discrecional, afirmando '...que la concreción de la oferta más ventajosa, es una cuestión circunscribible en la discrecionalidad y sus límites, lo que no exonera del control jurisdiccional de dicha discrecionalidad, y de los criterios de preferencia establecidos en el pliego. Por ello puede sentarse ya que el ejercicio de la discrecionalidad no está exento de la motivación, permitiendo entre otros extremos el control de los elementos reglados del acto, la citada sentencia expresa glosando el antiguo artículo 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales que 'el art. 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 , alude a circunstancias y elementos relativos al sujeto y al objeto del contrato, a la proposición que, cumpliendo las condiciones del pliego, resulte más ventajosa, sin atender únicamente a la oferta económica, y a la discrecionalidad de que goza la Corporación, pero con los límites que resultan de que la Ley o la convocatoria determinaran criterios de preferencia'.



CUARTO . En el caso analizado si tenemos en cuenta las previsiones de la cláusula 15 del pliego de condiciones, se observa que específicamente no se comprende el mantenimiento conductivo, mas ha de considerarse que el mismo se integra dentro del preventivo. En este sentido se ha de reiterar lo que al respecto se expresaba en la resolución recurrida dictada por el Tribunal Administrativo de Recursos contractuales, en la que se decía al respecto lo siguiente: ' que el mantenimiento conductivo se ha tenido en cuenta dentro del preventivo, en el apartado de metodología y, por lo tanto, de conformidad con el PCAP, 'ya que es un mantenimiento programado que tiene como fin primordial la puesta en marcha de instalaciones importantes y la comprobación, de forma visual, delcorrecto funcionamiento de los equipos al inicio de la jornada, todo ello con elfin de prevenir averías'.

Por todo ello, no parece irrazonable que el informe de valoración tomeen consideración el mantenimiento conductivo dentro del preventivo, por estarestrechamente relacionadas sus tareas.

Por último, debe indicarse que la empresa recurrente no aclara por qué elmantenimiento conductivo carece, 'desde un punto de vista técnico', deencuadre dentro del mantenimiento preventivo 'en el sector de la elevación'.

También en cuanto a los tiempos de permanencia, criterio no expresado concretamente en el pliego han de reiterarse los argumentos de la resolución directamente impugnada -que confirma el criterio del órgano de contratación-, al expresar: Por otro lado, la empresa reclamante considera que los tiempos depermanencia en las instalaciones, 'tienen su correlación con los medioshumanos y horas de la prestación y no con la metodología con que una u otraempresa aplica en sus procedimientos de mantenimiento preventivo, lo quesupone que no se adapta tal valoración al pliego aprobado'. Se trata, una vez más, de una mera opinión de la empresa recurrente.

Este Tribunal considera razonable pensar que un mantenimiento preventivocontinuado, concretado en la permanencia de un técnico en el ComplejoAsistencial de Salamanca, mejora el tiempo de respuesta.

Por ello no esarbitrario mantener, como hace el órgano de contratación, que tal estancia'será beneficiosa para el mantenimiento preventivo de las instalaciones y quedicha permanencia está incluida en el concepto metodología del mantenimiento preventivo, pues la presencia física es el método que se oferta para garantizar el mejor servicio' .

Frente a estos criterios del órgano de contratación no puede sino reiterase el criterio expresado en la expresada resolución, en cuanto que los conceptos referidos, pueden integrarse en el mantenimiento preventivo, sin que frente a este, criterio inminentemente técnico, pueda prevalecer el subjetivo de la licitadora recurrente, que no viene avalado en prueba alguna que pueda permitir entender que en la concreción de este criterio el reiterado órgano de selección se haya apartado de las previsiones del pliego.

A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada.



QUINTO . En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el acuerdo expresado en el encabezamiento y primer fundamento de derecho de esta resolución, por ser ajustado a derecho dicho acuerdo, en los motivos de impugnación alegados, e improcedentes las pretensiones de la parte actora, todo ello con imposición de costas a dicha parte recurrente, en la cuantía máxima por todos los conceptos excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, de 2.000 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, no pudiendo firmar el Magistrado Sr. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ, haciéndolo en su nombre la Sra. Presidenta de la Sala.