Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1122/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 170/2016 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 170/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1122/17
En la ciudad de Valencia, a veintinueve de noviembre dos mil diecisiete
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ,
Magistrados, y don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS el Rollo de apelación número 170/2016, interpuesto por don
Juan Manuel , representado por la Procuradora doña Esperanza Alonso Gimeno y asistida por la Letrada doña
Laura Durá Agulló contra la Sentencia nº 320/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 3 de Valencia, en fecha 18 de noviembre de 2015, en el recurso Contencioso-Administrativo 64/2015
-L, apareciendo como parte apelada el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, siendo
Ponente el Magistrado don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2017

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra la Sentencia nº 320/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 18 de noviembre de 2015, en el recurso Contencioso-Administrativo 64/2015 -L, la cual tenía por objeto la Resolución de 19 de diciembre de 2014 por la que se desestima el recurso de reposición contra la Resolución de 17 de septiembre de 2014 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE. El juzgado desestima la pretensión del recurrente por cuanto 'En el caso que nos ocupa, el recurrente no reúne los requisitos, pues siendo Cuba uno de los países listados en anexo Rglto 539/01, la recurrente no presenta el exigible visado de entrada, medio a través del cual se realiza como bien indica la resolución impugnada, el control acerca de contar con los medios de subsistencia durante su estancia en España, por tres meses o residencia superior' (...) Ni la solicitud de estatuto de familiar de ciudadano comunitario constituye una suerte de permiso por circunstancias excepcionales, que permitan una situación de presencia irregular en España.

La resolución es conforme a Derecho, procediendo la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- la parte apelante solicita la revocación de la Sentencia de instancia, alegando que el razonamiento del requisito de que el visado de estancia impide la obtención de residencia contraviene lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con transcripción de la Sentencia dictada el 25 de mayo de 1998 por el tribunal Supremo en el recurso 1757/1994 , y que el recurrente cumple con los requisitos establecidos en el reglamento de Comunitarios, al ser hijo de española, así como que ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 2 del RD 240/2007 .



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación pues la resolución por la que se deniega la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano comunitario tiene como fundamento la no acreditación de hallarse a cargo del familiar que otorga el derecho, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte apelante. Se indica que el apelante no cumple con los requisitos previstos en el artículo 2, apartado d), del TRD 240/2007, pues se acredita que no entró en territorio español acompañando a su familiar, ni para reunirse con él, pues solicitó un visado tipo turístico, y, además, se ha probado que el solicitante se halle a cargo del familiar comunitario.



CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, las alegaciones de la parte recurrente no pueden tener favorable acogida, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, en la resolución denegatoria de fecha 17 de septiembre de 2014, se hace constar claramente que el ahora apelante entró con un visado tipo C código VTE, pero no con un visado tipo C código ESC, y que no queda acreditado que el solicitante esté a cargo de su madre española.

Sobre el visado necesario que debe tener el ciudadano extranjero para entrar en nuestro país previa a la solicitud de la tarjeta de residencia dado su carácter de familiar de ciudadano comunitario, se ha pronunciado esta misma Sala y sección en reciente sentencia de fecha 1/6/2017 recaída en rollo de apelación 224/16 , en los siguientes términos: '

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 327/2015, de 24 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el recurso 139/2015 .

El solar de la decisión que toma la Sala es éste 1.-'... sólo es necesario un visado de entrada, sin especificar el tipo de visado' (alegación quinta, escrito de apelación).

a.- La defensa en juicio de la Administración del Estado considera que es correcto el motivo utilizado en la sentencia de 24/11/2015 para rechazar la solicitud de invalidez jurídica que la Sra. María Milagros presentó frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 27 marzo 2015, ante la disonancia que media entre el tipo de visado que debió solicitar la actora si quería obtener, luego, una tarjeta de residencia como familiar de comunitario y aquél con el que la apelante entró en España.

El escrito de oposición a la apelación no efectúa, en cambio, ningún razonamiento vinculado, de forma directa, con la circunstancia, de índole normativo, que recoge la alegación quinta de la apelación, puesta en relación con una STSJUE de 25/06/2002, recurso 459/1999.

b.- La Sala mantiene el criterio fijado, en la instancia, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia, a la vista de que: - de la Directiva 2004/38, CE (artículo 5.2 , que ha sido reproducido supra) no se deduce una conclusión como la que establece la defensa en juicio de Dª María Milagros : '... sólo es necesario un visado de entrada, sin especificar el tipo de visado' (alegación quinta); - y es que la norma habla de: 'Los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado Miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada, de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional vigente', lo que ha de coincidir, parece, con el tipo de visado que refiere el fundamento de derecho segundo del acuerdo administrativo de 27 marzo 2015: '... del oportuno visado ' familiar UE/EEE (tipo 'C', código ESC)'; - el punto 4º del artículo 5 de la directiva de 29 de abril 2004 hace una referencia a la tenencia de: 'los visados necesarios' (es decir, no cualquier visado), así como al 'retorno' del familiar del ciudadano comunitario a su país de origen con el objeto de que pueda obtener, en él, el visado que legitime su solicitud de tarjeta de familiar de comunitario: '4. Cuando el ciudadano de la Unión o el miembro de su familia que no sea nacional de un Estado miembro no dispongan de los documentos de viaje necesarios o, en su cao, de los visados necesarios, el Estado miembro de que se trate dará a estas personas, antes de proceder a su retorno, las máximas facilidades para que puedan obtener o recibir en un plazo razonable los documentos necesarios o para que se conforme o pruebe por otros medios su calidad de beneficiarios del derecho de libre circulación o residencia'; - En esta sede, la normativa concede especial relevancia a la necesidad de ofrecer, al familiar del comunitario, 'las máximas facilidades' para el despliegue de las gestiones precisas para lograr la obtención de la tarjeta.

Pero ello no excluye, en el sentir de la Sala, el respeto de la mención legal de efectuar la solicitud una vez que se disponga del tipo de visado que señala el acuerdo de 27 marzo 2015: ' familiar' UE/EEE (tipo 'C', código ESC); no, en cambio, aquél con el que entró en España Dª María Milagros ; - la normativa sectorial aplicable, que viene constituida por un reglamento de 16/02/2007, dice (con idéntica perspectiva) que: '2. Los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea (...) efectuarán su entrada con un pasaporte válido y en vigor, necesitando, además, el correspondiente visado de entrada cuando así lo disponga el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo'; - - la conclusión jurídica propuesta por el apelante como más plausible en derecho ('... No puede ser por tanto motivo de denegación de una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, el hecho de que no se tratara de un visado tipo 'C' código ESC', página 3ª, escrito de apelación) se sustenta, en segundo término, en la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en lo que hace al ejercicio de los derechos de residencia y trabajo en los países de la Unión.

La doctrina sentada por el máximo intérprete del derecho europeo anota (como en el caso de la sentencia cuyos puntos 78 y 80 son reproducidos en la alegación quinta del escrito de apelación) que la situación de ilegalidad del peticionario del título de residencia o residencia y trabajo no le impiden articular una solicitud con cuyo intermedio trate de 'legalizar' su situación en uno de los países de la Unión: '... 78.- Una decisión denegatoria del permiso de residencia (...) basadas exclusivamente en el incumplimiento por el interesado de las formalidades legales relativas al control de extranjeros, menoscaban la propia esencia del derecho de residencia'.

'... 80.- (...) no autorizan a los Estados miembros a denegar un permiso de residencia (...) que pueda aportar la prueba de su identidad y de su vínculo con un nacional de un Estado miembro, por el único motivo de que haya entrada ilegalmente en el territorio del Estado miembro de que se trate' (STSJUE de 25 junio 2002, recurso 459/1999); - la sentencia habla de: 'incumplimiento por el interesado de las formalidades legales relativas al control de extranjeros'; 'haya entrado ilegalmente en el territorio del Estado miembro de que se trate'.

Sin desconocer la relevancia intrínseca que ha de concederse a esta jurisprudencia en el seno del recurso de apelación 224/2016, lo cierto es que Dª Noelia : - entró de forma legal en el territorio español, al contar con un visado de estancia de tres meses; - la apelante debió solicitar, ante las autoridades consulares de España en Líbano, una tipología de visado distinto. Éste es el que indica el acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 27/03/2015: familiar UE/EEE, tipo C, código ESC; - las consecuencias jurídicas que tiene, en sede de rechazo de su tarjeta de familiar de comunitario, el haber entrado en España con un visado distinto no quedan excluidas por la jurisprudencia comunitaria. Para la Sala, la conclusión más correcta que ha de extraerse del artículo 5º de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril, es que la Sra. María Milagros , si pretendía reunirse en España con su hija Dª María Rosa (ciudadana española) debió solicitar ante las autoridades consulares de España en Líbano el tipo de visado diseñado, de modo específico, para el caso de que un familiar de comunitario quiera reunirse con el comunitario en el país de residencia de éste: '... sólo estarán sometidos a la obligación de visado de conformidad con el Reglamento ( CE) nº 539/2001 (...) no dispongan de los documentos de viaje necesarios o, en su caso, de los visados necesarios' (artículo 5 º); 'Beneficiarios. 1. La presente Directiva se aplicará (...) así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él' (artículo 3º); - es correcta, entonces, la afirmación efectuada por el órgano judicial a quo a tenor de la que: '... En el caso que nos ocupa, la recurrente no reúne los requisitos, pues siendo Libia uno de los países listados en anexo Rgto 539/01, la recurrente no presenta el exigible visado de entrada (...) En este caso la recurrente había obtenido visado de estancia, conforme a lo previsto en el art. 2 Rgto 539/01 por periodo de tres meses (...) no siendo además acorde al verdadero motivo de su presencia'.

2.-'... y que vive a cargo de su hija María Rosa y su esposo, ambos de nacionalidad española' (alegación segunda, escrito de apelación).

Los fundamentos de derecho tercero, cuarto, quinto y sexto del acuerdo administrativo de 27 marzo 2015 incluyen amplias referencias jurisprudenciales en sede de respeto de la exigencia legal de que la persona que solicita la tarjeta de residencia de familiar en régimen comunitario se encuentre 'a cargo' del ciudadano comunitario: '... debiendo acreditar que sus medios de vida proceden de forma exclusiva o con carácter principal y no prescindible, de su ascendiente o descendiente que a su vez es ciudadano comunitario o cónyuge o pareja registrada de éste'.

'Considerando que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJUE) la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho ...'.

No es preciso examinar si estas afirmaciones coinciden con los hechos determinantes que obran en el proceso 139/2015, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Valencia dado de que el tribunal ha fijado, en el anterior apartado expositivo de este fundamento de derecho, que la apelante carecía del derecho a obtener una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión ante los rasgos que presenta el visado con el que entró en España En aras a la unidad de doctrina, y atendiendo al visado que disponía la recurrente al llegar a nuestro país procede, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmando la Sentencia impugnada por ser conforme a derecho.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, se imponen las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía en la cantidad de 800€ por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Manuel contra Sentencia nº 320/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 18 de noviembre de 2015, en el recurso Contencioso- Administrativo 64/2015 -L confirmando la misma en todas sus partes.

2) Se imponen las costas a la parte apelante, en la forma establecida en el Fº Jº 5º.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.