Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1122/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2641/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso de apelación núm. 2641/2019.
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a dos de junio de dos mil veinte.
La Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía ha visto el recurso de apelación tramitado en su registro con el número 2641/2019, interpuesto por
PROGERAL, S.A., representada por la Sra. Procuradora Doña Laura Leyva Royo, contra la sentencia de fecha 25
de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número tres de Sevilla, en el
recurso seguido ante el mismo con el número 441/2017 , que estimaba el recurso contencioso-administrativo
formulado por el Ayuntamiento frente al acuerdo del Pleno de dicha corporación municipal de 26 de octubre
de 2017, que acordó por unanimidad, entre otras cuestiones, declarar la lesividad para el interés público de
los siguientes actos administrativos: ' Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno local en sesión ordinaria
celebrada el 28 de diciembre de 2016 por el que se concede a licencia de instalación y tramitación para el ejercicio
de la actividad 'Comercio al por menor de vehículos con punto de suministro de combustible como actividad
complementaria' (expediente número NUM000 ) sita en la carretera Bormujos-Castilleja de la Cuesta s/n ', '
Acuerdo celebrado por la Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria celebrada el 28 de diciembre de 2016
por el que se concede a la licencia de obra número NUM001 para la reubicación de la actividad de venta y
nueva construcción de unidad de suministro de combustible complementario al anterior en Avenida del Aljarafe
s/n (carretera Castilleja-Bormujos) ' y ' Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria
celebrada el 13 de octubre de 2017 por el que se concede a licencia de apertura y puesta en funcionamiento
para el ejercicio de la actividad de 'Comercio al por menor de vehículos con punto de suministro de combustible
como actividad complementaria' (expediente NUM000 ) en el domicilio sito en carretera Bormujos-Castilleja
de la cuesta s/n '; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte de la mercantil VIRO FUEL,
S.L.U., representada por el Sr. Procurador Don Álvaro J Cisneros Barrera. Es ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro
Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 3 de Sevilla, se dictó sentencia en el recurso 441/2017.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación se ampara en una errónea aplicación por la sentencia recurrida de los artículos 58 de la Ley 16/11, de 23 de diciembre, de salud pública de Andalucía, 22.2 del Decreto 169/2014, de 9 de diciembre, por el que se establece el procedimiento de la evaluación de impacto en la salud de la Comunidad Autónoma de Andalucía y errónea aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, y 83 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. Alega la apelante que una correcta interpretación y aplicación de estos preceptos habría dado lugar necesariamente a un pronunciamiento diferente, pues el preceptivo informe de evaluación de impacto sobre la salud al que se hace referencia en la declaración de lesividad se contiene en el primero de los anteriores preceptos, y su omisión, en relación con los otros cuya infracción se esgrime, habría dado lugar a la continuación del procedimiento, al tratarse de un informe que no resulta determinante. Además, el actor aportó el 19 de julio de 2017 expediente de valoración de impacto en la salud del proyecto para la instalación de la unidad de suministro de combustible, constando en el expediente administrativo el informe emitido por José , ingeniero técnico industrial número NUM002 , de Inizia Soluciones Técnicas A3, S.L., de julio de 2017. Debe tomarse en cuenta que la sentencia recurrida no justifica en modo alguno que el informe cuya ausencia da lugar al expediente de declaración de lesividad fuere determinante, pues de los preceptos citados se deduce todo lo contrario. Su ausencia en el plazo legalmente previsto equivaldrá a que ha sido emitido en sentido favorable, debiendo proseguir las actuaciones. Y ello sin prejuicio, como propone la apelante, de lo establecido en los artículos 48- 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, que contienen la posibilidad de convalidar los actos o bien de conservarlos, habida cuenta de que existe un informe de valoración de impacto en la salud del proyecto para la instalación de la unidad de suministro de combustible, según se ha expuesto, además de los informes emitidos por la propia corporación municipal en el mismo sentido.

Se opone la codemandada en su oposición al recurso de apelación, pues el citado artículo 56.1. a) de la Ley 16/2011, establece que habrán de someterse a informe de evaluación de impacto en la salud los planes y programas que se elaboren o aprueben por la Administración de la Junta de Andalucía con clara incidencia en la salud, lo cual significa, que no le resulta de aplicación el artículo 58.2 de la misma norma y tampoco el artículo 83 de la Ley 30/1992. Además, el informe aportado por la recurrente fue llevado a cabo más de un año después de que le fuera otorgada la licencia de actividad, y en ningún caso ha pasado por la Consejería de Salud de la Administración demandada. El informe definitivo es preceptivo y vinculante, previo a la licencia de actividad, con lo cual esta fue otorgada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

En el mismo sentido, se pronuncia el artículo 5.2 del Decreto 60/2010, respecto de las autorizaciones de informes previos. Y más aún, dado que la omisión de este informe preceptivo y vinculante constituye una causa de nulidad de pleno derecho, por lo que no es susceptible de convalidación.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia ampara su pronunciamiento fundamentalmente en el apartado tercero del artículo 58 de la Ley 16/2011, de 23 de diciembre, de salud pública de Andalucía, que refiere: ' En los procedimientos de autorización de actividades y obras, y sus proyectos, a los que se refiere las letras c) y d) del artículo 56.1, será preceptivo y vinculante el informe de evaluación de impacto en salud, que deberá emitirse en el plazo máximo de un mes.

Excepcionalmente, mediante resolución motivada, dicho plazo podrá ser ampliado hasta un máximo de tres meses.

De no emitirse el informe a que se refiere el párrafo anterior en el plazo señalado, se estará a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común '.

Y, por otra parte el artículo 56 de la misma norma, que establece: ' Se someterán al informe de evaluación del impacto en la salud... ' Aquellas actividades y obras, públicas y privadas, y sus proyectos, que deban someterse a los instrumentos de prevención y control ambiental establecidos en los párrafos a ), b ) y d) del artículo 16.1 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, que figuran en el Anexo I de la presente Ley . En este supuesto, la resolución de los instrumentos señalados anteriormente contendrá el informe de evaluación de impacto en la salud.'. En este supuesto, la resolución de evolución del impacto en la salud está incluida en el informe de impacto ambiental correspondiente. Y, ' d) Aquellas otras actividades y obras, no contempladas en el párrafo anterior, que se determinen mediante Decreto, sobre la base de la evidencia de su previsible impacto en la salud de las personas'.

De este modo, y al haberse omitido está el trámite, afirma el juez de instancia que estamos ante una causa de anulabilidad que justifica plenamente la declaración de lesividad, sin que puedan acogerse las alegaciones de la recurrente acerca de que las licencias cumplieron con todos los requerimientos legales para su aplicación, ya que la ausencia del trámite expresado conlleva la anulabilidad y retroacción de actuaciones en el expediente NUM000 y, por lo tanto, del resto de las licencias afectadas por el trámite y a las que se halla íntimamente ligadas.



TERCERO.- La tesis interpretativa que acoge la sentencia apelada es la que debe prevalecer, sin que se aprecie una errónea aplicación de los preceptos transcritos o que se citan en el recurso de apelación. En primer término, porque es el propio artículo 58 de la Ley 16/2011, al igual que el artículo 22 del Decreto 169/2014, el que diferencia en sus apartados primero y tercero respectivamente aquellos informes de evaluación de impacto en la salud que tienen carácter preceptivo y vinculante, o solamente preceptivo. En el caso de los informes a los que se refiere en su apartado primero, menciona que el informe será preceptivo y deberá emitirse igualmente en el plazo máximo de un mes; y expresamente recoge que de no emitirse en el plazo señalado, el informe se entenderá favorable y proseguirán las actuaciones. Sin embargo, para las actuaciones de mayor intensidad y gravosa incidencia en la salud, que son aquellas a las que se refieren las letras c) y d) del artículo 56.1, en los cuales queda plenamente subsumida la actividad a la que se refiere la presente controversia, el informe no solo es preceptivo, sino también vinculante. Y en caso de no emitirse, el precepto se limita a remitirse al artículo 83 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Este último señala precisamente para los informes que sean determinantes de la resolución del procedimiento, como excepción a la regla de carácter general, que su falta de emisión podrá dar lugar a la interrupción del plazo de los trámites sucesivos. Esta es la única premisa que el citado precepto refiere con carácter expreso a los informes de una naturaleza análoga a los que se refiere el debate que ahora se suscita. El resto de los apartados que contiene este mismo precepto carecen de trascendencia en lo que hace a la resolución del recurso de apelación, pues vienen por una parte a establecer una regla general de que los informes serán facultativos y no vinculantes, cuestión esta que se desdice por la expresa mención al carácter preceptivo y vinculante del informe a que se refiere la presente controversia, según el apartado tercero del artículo 56 de la Ley 16/2011.

En segundo término, contempla el plazo máximo para la evacuación de los informes. En su apartado tercero, según se ha expuesto, permite que en el caso de los informes cuyo contenido resulta determinante de la resolución del procedimiento, pueda interrumpirse el plazo de los trámites sucesivos del procedimiento. Y, por último, que si el informe debiere ser emitido por una Administración pública distinta a la que tramita el procedimiento y transcurriere el plazo de emisión, se podrán proseguir las actuaciones, pudiendo el informe emitido fuera de plazo no ser tomado en cuenta adoptar la correspondiente resolución.

De este modo, la tesis que se propone en el recurso de apelación no halla un amparo adecuado en alguna de las premisas contenidas en los preceptos citados, sin que pueda apreciarse error alguno en la interpretación o aplicación que de los mismos se hizo en la sentencia apelada.

Por otra parte, es manifiesto que la omisión del trámite no puede quedar subsumida o convalidada por la emisión de un informe a título particular elaborado a instancias de la propia solicitante, que no reúne las garantías precisas que, como trámite puramente administrativo, impone la normativa aplicable. Así, el artículo 2.e) del Decreto 169/2014, de 9 de diciembre, por el que se establece el procedimiento de la evaluación de impacto en la salud de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se refiere al anterior como un informe emitido por la Consejería competente en materia de salud, sobre la valoración del impacto en la salud realizada a un plan, programa, instrumento de planeamiento urbanístico, obra o actividad. Por otra parte, el artículo 5 de la misma norma dispone: ' 1. Corresponde a la persona titular del centro directivo competente en materia de salud pública de la administración autonómica la competencia para la emisión del informe de EIS'. Por su parte, en su artículo 9 previene: ' 1. La Administración de la Junta de Andalucía que promueva el plan o programa remitirá a la Consejería competente en materia de salud, el proyecto de plan o programa, la valoración del impacto en salud y la memoria explicativa de los efectos significativos previsibles en los distintos determinantes en la salud para que ésta emita el preceptivo informe de EIS previsto en el artículo 58.1 de la Ley 16/2011, de 23 de diciembre. 2.

La Consejería competente en materia de salud emitirá dicho informe en el plazo máximo de un mes a partir de la recepción del plan o programa tras el trámite de la información pública. Excepcionalmente, mediante resolución motivada, el plazo de emisión del informe podrá ser ampliado hasta un máximo de tres meses. El informe incluirá el resultado de la EIS, así como las recomendaciones que resulten del análisis realizado por la consejería competente en materia de salud. De no emitirse en el plazo señalado, este informe se entenderá favorable y se proseguirán las actuaciones.'. Y, en sus artículos 21 y 22 se recoge el procedimiento necesario para su emisión, con el sometimiento de la valoración de impacto en la salud presentada por el titular o promotor de la actividad a trámite de información pública por el órgano ambiental competente, y una vez finalizado, la comunicación del órgano ambiental al órgano competente en materia de salud pública, en el plazo máximo de diez días, del resultado de los aspectos relacionados directa o indirectamente con la valoración de impacto en salud. Y, la evacuación de informe de impacto en salud por el órgano competente en materia de salud pública.

A tenor de estas previsiones, no es admisible la tesis de la apelación acerca de la procedencia de la convalidación de la licencia, pues para ello sería preciso, con arreglo al artículo 52.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, subsanar los vicios de que adolezca el acto anulable, premisa que en este caso no consta y, sin obviar, como culmina la sentencia en sus razonamientos, que las consecuencias de la lesividad en este caso conllevarían la retroacción del procedimiento al momento en que debió cumplirse el trámite omitido, siguiendo los trámites procedimentales hasta la resolución procedente. La sentencia deja, por lo tanto, abierta, tras la estimación de la declaración de lesividad, la opción de convalidar el vicio apreciado en el procedimiento seguido para el otorgamiento de la licencia. Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se imponen las costas a la parte apelante, si bien con límite máximo de 800 euros, en atención al alcance y complejidad de que suscita la presente controversia y con arreglo al apartado cuarto del anterior precepto.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por PROGERAL, S.A., representada por la Sra. Procuradora Doña Laura Leyva Royo, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número tres de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo con el número 441/2017. Se imponen las costas a la parte apelante, con un límite máximo de 800 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.