Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1126/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 744/2015 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso núm. 744/2015
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.
Ilmo. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ.
En la ciudad de Sevilla, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis. La Sección Primera de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto
el recurso núm. 744/2015, interpuesto por por IBERSILVA S.A.U., representada por el Sr. Procurador SR.
CAMPOS VÁZQUEZ y defendida por letrado, frente a la desestimación por silencio de la reclamación de
cantidad formulada por importe de 233.149,05 euros, en concepto de certificación nº48 liquidación-medición
final de obra, así como de la suma de intereses de demora por retraso en el pago correspondiente al contrato
'RESTAURACIÓN DE ECOSISTEMAS PROVINCIA DE HUELVA- SEVILLA', siendo parte demandada la
JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE).

Antecedentes

PRIMERO .- El recurso se interpuso el día 16 de septiembre de 2.015, contra la Resolución que se citará en el Fundamentos Jurídico Primero.



SEGUNDO .- En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia, instando el recibimiento del pleito a prueba.



TERCERO .- Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO .- No recibido el pleito a prueba y habiéndose solicitado por las partes la presentación de conclusiones,se evacuó dicho trámite y, fue declarada conclusa la discusión escrita. Se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre del presente año, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en este proceso la conformidad a derecho de la resolución presunta desestimatoria de la reclamación de cantidad formulada por importe de 233.149,05 euros, en concepto de certificación nº48 liquidación-medición final de obra, así como de la suma de intereses de demora por retraso en el pago correspondiente al contrato 'RESTAURACIÓN DE ECOSISTEMAS PROVINCIA DE HUELVA' y presentada y registrada el 12 de marzo de 2012 ante la Consejería de Medio Ambiente.

La Administración se opone porque el aval ya fue devuelto y retirado en mayo de 2012, la certificación final carece de la aprobación de la administración contratante, en la reclamación por intereses debe calcularse sobre el precio cierto excluyendo el IVA, fijando el dies a quo en el 13 de julio de 2011, el tipo de interés el de la ley de Morosidad y el dies ad quem el día anterior a la materialización del pago.

Consta en el expediente que el 6 de abril de 2011 se procedió a levantar Acta de recepción de la obras sin reparo y en el complemento de expediente la relación valorada 48-final de obra y liquidación suscrita por la Directora Facultativa. En base a ella se emitió la certificación nº 48 y la factura posterior presentada al pago el 12 de marzo de 2012 sin recibir respuesta.



SEGUNDO.- Celebrado el contrato en octubre de 2006, el régimen jurídico aplicable es el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administración Pública: 'El artículo 99 establece que 'La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de expedición de la certificaciones de obra..., y si se demorare deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre'.

Por otra parte el 147 obliga a la Administración una vez recibida la obra a aprobar la certificación final en el plazo de dos meses siguientes que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

Fue la Dirección facultativa, la que en cumplimiento del precepto legal citado, lleva a cabo la medición general de la obra realmente ejecutada incluidas las variaciones en las unidades justificadas en la relación valorada y la revisión de precios por importe total de 233.149,95 euros, expidiendo la certificación final que debió ser aprobada y pagada en el plazo legal Consta por tanto esa medición general y certificación emitida por la Dirección facultativa de la obra realmente ejecutada, que como acto propio tiene indudable fuerza probatoria Por tanto conforme al artículo 110 y 147 de la ley y el pliego, la Administración desde la recepción formal de la obra tiene la obligación legal de aprobar la certificación final en el plazo de dos meses y abonarla en los sesenta días siguientes , al no hacerlo pese a la medición general y relación valorada emitida por la Dirección Facultativa, la estimación de dicha pretensión debe ser acogida porque la desestimación presunta no era ajustada a derecho.

Por otra parte, si la Administración contratante soporta el IVA repercutido por la empresa constructora, que debe reintegrar a ésta, también lo es que la demora en el pago de la certificación de obra genera los intereses correspondientes a favor de la citada empresa sólo por el precio cierto o de contrata a 215.875,58 euros.



TERCERO. Ahora bien, no se puede reconocer el anatocismo porque en el cálculo se ha incluido el IVA y dicha cantidad no puede ser otra que el principal de la deuda, esto es, el precio cierto o de contrata y no el importe del IVA girado sobre la misma y ello por las razones siguientes: a) se piden intereses por demora -de carácter obviamente resarcitorio- sobre una cantidad tributaria respecto de la cual la empresa constructora no sufre perjuicio alguno por el retraso en el pago. Quien podría exigir el pago de los intereses moratorios es la Administración tributaria que sufre los efectos perjudiciales del retraso en el cobro del IVA, pero no la empresa demandante que en realidad, dado el carácter neutral del impuesto, no los soporta mientras no recibe el pago de la cuota tributaria. Dicha empresa no tiene que 'adelantar' a la Hacienda Pública, antes de su devengo, el pago del tributo (hecho que sí legitimaría la solicitud de resarcimiento de los intereses sobre tal cantidad) sino que se limitará a repercutirlo sobre la Entidad contratante, quien por su parte queda obligada a soportarlo, pero no con anterioridad 'al momento del devengo de dicho Impuesto'.

b) el artículo 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, establece que 'se devengará el Impuesto: 1.º En las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable. ... 2. En las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, el Impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos.' c) si el Impuesto sobre el Valor Añadido se devenga, pues, precisamente en el momento del cobro parcial del precio por los importes efectivamente percibidos cuando se trata de operaciones sujetas que originen pagos anticipados (como ocurre con las certificaciones de obras previas a la liquidación definitiva que se produce tras la entrega y recepción de la obra), hasta tanto dicho pago no se haya producido de hecho ni se ha producido tampoco el devengo del tributo, ni el sujeto sobre el que ha de repercutirse el importe del mismo tiene obligación de soportar dicha repercusión. En definitiva, siendo cierto que corresponde a la Administración contratante soportar el IVA repercutido por la empresa constructora, que debe reintegrar a ésta, también lo es que la demora en el pago de la certificación de obra genera los intereses correspondientes a favor de la citada empresa sólo por el precio cierto o de contrata, no por la cuota tributaria del IVA que haya de girarse sobre dicha cantidad.



CUARTO.- Por tanto la petición del interés de los intereses moratorios debe ser desestimada. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que al depender la cifra de los intereses de meros cálculos aritméticos se trata de una deuda líquida; y al no existir en la normativa especial de la contratación administrativa disposición específica acerca del devengo de intereses legales por el impago de las sumas adeudadas por 'intereses vencidos y líquidos', es posible acudir a lo dispuesto en el artículo 1109 del Código Civil.

Sin embargo el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de marzo de 2004, dictada en unificación de doctrina, mantiene que al discutirse la cantidad sobre la que deben aplicarse los intereses ( aunque en el escrito de conclusiones se acepte su no inclusión por el criterio mantenido reiteradamente por esta Sala), Y al decidirse la no inclusión de la cuota de IVA como se había pedido en el suplico de la demanda, resulta que la cantidad reclamada no es líquida, dándose la razón a la demandada en que debía reducirse la base adoptada para el cálculo de los intereses de demora, por lo que no procedía el abono de intereses sobre los intereses; debiéndonos acomodar a dicha doctrina.

Por tanto como en el caso enjuiciado la base de cálculo se debe efectuar excluyendo el IVA ,el tipo aplicable es el de la Ley 3/2004 y el dies a quo es el fijado legalmente y el ad quem el día que se materialice el pago.

Procede, por todo ello, la estimación parcial de la demanda Y sin hacer expresa imposición de costas conforme al apartado 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

debemos estimar y estimamos en parte el recurso interpuesto por la empresa IBERSILVA SAU contra a resolución presunta desestimatoria de la reclamación de cantidad formulada por importe de 233.149,05 euros, en concepto de certificación nº48 liquidación-medición final de obra, así como de la suma de intereses de demora por retraso en el pago correspondiente al contrato 'RESTAURACIÓN DE ECOSISTEMAS PROVINCIA DE HUELVA' ;acto administrativo que anulamos por ser contrario al ordenamiento jurídico, declarando el derecho de la actora a percibir 233.149,95 euros de la certificación final más los intereses de demora que se devenguen desde el 13 de julio de 2011 hasta su total pago calculados sobre el precio cierto excluido el IVA . Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss de la LJCA, en cuyo caso se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días lo pronunciamos, mandamos y firmamos.