Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1126/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 823/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Quinta
Asunto nº ' Rollo 823-18 '
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, a 28 de diciembre de 2018.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, D. MIGUEL ANGEL NARVÁEZ
BERMEJO y Dª. LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 1126/2018
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 823/2.018, en el que ha sido parte apelante
GLOBAL OMNIUM MEDIO AMBIENTE,S.A. (GOMSA), representada por el Procurador Dª. ASUNCIÓN
GARCÍA DE LA CUADRA RUBIO y asistida por el Letrado Dª. MARÍA D. LERMA GUISASOLA, ypartes
apeladas el AYUNTAMIENTO DE PEDREGUER, representado por el Procurador D. JOSÉ LUÍS MEDINA
GIL y asistido por el Letrado D. JOAN BERNAT PÉREZ LÓPEZ, y TÉCNICAS VALENCIANAS DEL AGUA,
S.A., representada por el Procurador D. LUÍS BELTRAN GAMIR y asistida por el Letrado D. JOSEP ORTÍZ
BALLESTER, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Alicante con el número 237/2013, a instancias de GLOBAL OMNIUM MEDIO AMBIENTE,S.A. (GOMSA), contra el AYUNTAMIENTO DE PEDREGUER y contra TÉCNICAS VALENCIANAS DEL AGUA, S.A., con fecha 11 de mayo de 2018 recayó Auto, cuya Parte Dispositiva literalmente dice: ' ACUERDO no haber lugar a acceder a la ejecución de la sentencia dictada en los presentes autos'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a las partes apeladas, que formularon su oposición por escritos presentados en fecha 9 de julio de 2.018 TÉCNICAS VALENCIANAS DEL AGUA, S.A.

y el 10 de julio de 2018 el AYUNTAMIENTO DE PEDREGUER.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 18 de diciembre de 2.018, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone el presente recurso de Apelación contra el citado en Auto en base, esencialmente, a que la sentencia cuya ejecución forzosa se insta por la parte demandante no ha sido ejecutada en sus propios términos, en tanto que no se ha llevado a cabo la nueva evaluación de las ofertas exigida en el fallo de la sentencia de fecha 10 de febrero de 2015 , objeto de la presente ejecución, y en concreto la reiteración del informe de Valoración del Técnico Municipal.

La postura adoptada por las partes apeladas ha sido, en definitiva, la estimada por el Auto de Ejecución objeto de la apelación.



SEGUNDO .- Para el mejor entendimiento de las cuestiones que en la presente apelación se plantean exige que expongamos algunos antecedentes.

Por sentencia 55/2015, de 10 de febrero de 2015 , el Juzgado a quo declaró en el fallo de dicha sentencia que: ' ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Dña. Coral Escolano en nombre y representación de la mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ABASTECIMIENTOS SA.

1.- DEBO DECLARAR la NULIDAD del Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Pedreguer de fecha 27 de marzo de 2013por el que se desestima el Recurso Administrativo Especial en materia de contratación presentado por la actora frente al Acuerdo Pleno de dicha Corporación Municipal de fecha 28 de febrero de 2013, que a su vez desestimaba el Recurso Especial en materia de Contratación presentado por la mercantil SEASA, aprobando la clasificación del sobre B de las ofertas presentadas en el procedimiento de contratación del servicio de suministro de agua potable, y acordando asimismo adjudicar la concesión del servicio a la mercantil TECNICAS VALENCIANAS DEL AGUA S.A, por considerar que dichas resoluciones no son acordes a Derecho.

2.- DEBO ORDENAR la retroaccion de actuaciones al momento de la la valoración de las ofertas, a fin de que tras la nueva evaluación de las mismas, el órgano de contratación proceda a adjudicar el contrato a la oferta mas ventajosa, - no pudiendo este Juzgado suplir tal evaluacion- con la consiguiente declaración de nulidad del contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Pedreguer y la mercantil TECVASA para la gestión del servicio de abastecimiento de agua potable en dicho termino municipal'..

Fallo que se sustenta en lo argumentado en su fundamento de derecho Tercero, y en concreto, en lo que aquí interesa, en lo siguiente: ' A tales irregularidades se añaden las contenidas en el Informe de Valoración del Técnico Municipal D. Agustín , puestas en evidencia por el informe pericial de D. Amadeo ratificado a presencia de SSª en el acto de la vista y sometido a las oportunas aclaraciones con la debida contradicción, el cual con meridiana claridad, expuso al Tribunal la concurrencia de irregularidades tales como la indebida comparación de precios con IVA incluido y sin él - comparando importes que no eran homogéneos, y generando una evidente desigualdad entre los licitadores-, la arbitrariedad en la aplicación de los criterios contenidos en la Clausula 26 del Pliego - no aplicando el criterio previsto par la valoración de la mejora consistente en la construcción de una nave pese a que la disparidad existente entre las ofertas excedía del 20%, discriminando determinadas ofertas presentadas por SEASA sin motivación alguna ( tales como el mantenimiento de un stock mínimo o la brigada de intervención rápida o de control de fraudes) frente a la injustificada valoración de otras mejoras ofertadas por el resto de licitadores ( tales como la implantación de una aplicación telefónica)-, o el indebido tramite de aclaración de la oferta concedido a la mercantil TECVASA con posterioridad a la apertura de las plicas, sin conceder traslado de las mismas al resto de los licitadores, y sin conceder a los mismos idéntico tramite al efecto, en clara contravención del principio de transparencia y libre concurrencia.

Irregularidades todas ellas, que dado el carácter invalidante de las mismas deben conducir necesariamente a la estimación del recurso presentado, declarando la nulidad de los Acuerdos impugnados, y ordenando la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior al de la valoración de las ofertas, a fin de que tras la nueva evaluación de las mismas, el órgano de contratación proceda a adjudicar el contrato a la oferta mas ventajosa, - no pudiendo este Juzgado suplir tal evaluacion- con la consiguiente declaración de nulidad del contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Pedreguer y la mercantil TECVASA para la gestión del servicio de abastecimiento de agua potable en dicho termino municipal.' .

Dicha sentencia fue confirmada por la Sala mediante sentencia 425/17, de 25 de abril .

Tal como resulta del contenido de la transcripción parcial del Tercer Fundamento de Derecho, la sentencia objeto de ejecución denuncia fundamentalmente tres irregularidades en el informe de valoración del Técnico Municipal. A saber: 'indebida comparación de precios con IVA incluido y sin él'; 'arbitrariedad en la aplicación de los criterios contenidos en la Cláusula 26 del Pliego - no aplicando el criterio previsto par (sic) la valoración de la mejora consistente en la construcción de una nave pese a que la disparidad existente entre las ofertas excedía del 20%'; y, exclusión de la oferta presentada por la actora consistente en 'el mantenimiento de un stock mínimo o la brigada de intervención rápida o de control de fraudes'.

En informe de Valoración del Técnico Municipal D. Agustín de fecha 27/07/2017, emitido a la vista de las sentencias anteriormente referidas, se corrige la primera irregularidad arriba indicada, reconociéndose así por la parte apelante. Respecto de la segunda irregularidad, en el informe objeto de prueba pericial en primera instancia se hace constar por el técnico municipal que ' La disparitat existent en les valoracions de la costrucció d'una nau per a magatzen i us del serveis municipals d'aigua no ha estat tinguda en compte, valorant-se totes les propostes segons la voloarció ofertada, ja que els projectes presentats son dispars en quant a configuarció de la nau, metres construits y qualitat dels acabaments'; sin embargo, en el informe de 27/07/2017 se indica que 'Per a la valoració de les millores s'ha estat a alló disposat a l'article 26 del plec de Clàusules Administratives on s'indica, entre altres, que en cas de disparitat de Valoracións en un porcentage igual o major al 20% es tindrà en compte el criteri tècnic del informant basat en preus de mercat o en la mitjana aritmètica dels presupostos presentats.... Vist que el dit article contempla la possibilitat, a criteri del tècnic informant, de optar per utilizar els preus de mercat o bé la mitjana arítmetica, i vista la disparitat existent en les valoracións de la construcció d'una nau per a magatzem i us dels serveis municpals d'aigua, s'ha optat per no utilitzar la possibiltat de la mitjana aritmèmticasinó la de preus de mercat, que ha cirteri del tècnic es consiideren vàlids per a totes les ofertes presentades... Per tant, es considera que la disparitat entre ofertes de les nauses tan dispar entre unes ofertes i altres que no cap fer la mitjana, encara que les diferenciesde preu son superiors al 20%, optant per valorar-les per preus de mercat, sent esta una de les possibilitats oferides per el plec'.

Finalmente, en cuanto a la tercera irregularidad denunciada en la sentencia de instancia, persiste el informe técnico en excluir de la valoración la mejora de SEASA en cuanto al mantenimiento de stock mínimo.

El Pleno del Ayuntamiento de Pedreguer de fecha 31 de agosto de 2017, partiendo de dicho informe, aprueba la propuesta de adjudicación a favor de Técnicas Valencianas del Agua, S.A.y por Acuerdo de dicho Pleno de fecha 28 de septiembre de 2017 adjudica la concesión del servicio de agua potable a dicha sociedad.

El auto apelado rechaza el incidente de ejecución por considerar que la sentencia ha sido cumplida en sus propios términos.



TERCERO .- La jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 19 de noviembre de 2015 , fijó como doctrina legal que: 'Según hemos dicho en la repetidasentencia de 26 de marzo de 2012 (casación 5827/09, FJ 3º), en esas situaciones, la negativa a reconocer a la Administración una tercera oportunidad deriva del principio de buena fe al que están sujetas las Administraciones públicas en su actuación ( artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre)... Es, además, corolario de la proscripción del abuso de derecho, que a su vez dimana del pleno sometimiento de las Administraciones públicas a la ley y al Derecho exartículo 103.1 de la Constitución Española. Jurídicamente resulta intolerable la actitud contumaz de la Administración tributaria, la obstinación en el error , la repetición de idéntico yerro , por atentar contra su deber de eficacia, impuesto en el mencionado precepto constitucional, desconociendo el principio de seguridad jurídica, proclamado en el artículo 9.3 de la propia Norma Fundamental (véanse tres sentencias de 3 de mayo de 2011 (casaciones 466/98 ( sic ), 4723/09 y 6393/09 , FJ 3º en los tres casos). En el caso de resoluciones jurisdiccionales, habría que añadir que la nueva liquidación que reincide en el error constituye en realidad un acto dictado en contradicción con lo ejecutoriado, nulo de pleno derecho en virtud del artículo 103.4 de la Ley de esta jurisdicción '.

Como puede observarse (y así lo hemos destacado en la negrita que hemos introducido al reproducir el texto de la sentencia), esta doctrina parte de que se trate del 'mismo error', de 'idéntico error', 'repetición del mismo yerro', y es esta 'reincidencia en el mismo error' la que atenta contra el deber constitucional de eficacia de la Administración, desconoce el principio constitucional de seguridad jurídica, incurre en abuso de derecho y atenta contra la cosa juzgada. Eso lo que ocurre en el caso de autos porque se trata, en parte, del mismo error.

La razón de ser de la nulidad del Acuerdo de 27 de marzo de 2013, como se ha recogido 'ut supra', fue la comisión de diversas irregularidades en el informe del Técnico Municipal. En cuanto a la primera de las denunciadas en la sentencia de instancia, como ya se ha dicho el nuevo informe la corrige; respecto de la segunda, del contenido del repetido informe, arriba transcrito, no aprecia este Tribunal que aquel reitere el precedente y se aparte del criterio establecido en la sentencia en cuestión; sin embargo, vuelve a omitir como mejora de la sociedad apelante la relativa al mantenimiento del stock mínimo; dicho informe, dictado en ejecución de la sentencia debía acomodarse a los criterios fijados en la misma. Y esa es la razón por la que ahora procede anular la puntuación otorgada por el Técnico Municipal y la nueva adjudicación, realizada en ejecución de sentencia.

Por lo tanto, se da el supuesto al que se refiere la jurisprudencia arriba invocada, debiendo, por esta razón, estimarse el recurso de apelación, revocando el Auto apelado y declarando la nulidad de los Acuerdos del Ayuntamiento de Pedreguer de 31 de agosto y 28 de septiembre de 2017, tal como se solicita en el escrito de apelación .



CUARTO .- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas de la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación planteado por GLOBAL OMNIUM MEDIO AMBIENTE,S.A.

(GOMSA) contra el Auto de 11 de mayo de 2.018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante , por el que se rechaza el incidente ejecución de la sentencia nº 55/2015, dictada con fecha 10 de febrero de 2015 , debemos revocar y revocamos dicho Auto, por ser contrario a derecho y declararla nulidad de los Acuerdos del Ayuntamiento de Pedreguer de 31 de agosto y 28 de septiembre de 2017.

No se hace expresa imposición de las costas en esta instancia .

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido enlos artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por éstanuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando cele¬brando audiencia pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.