Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1127/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 529/2016 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO de APELACIÓN Nº 529/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE: D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. ELOY MENDEZ MARTINEZ
D. PABLO VARGAS CABRERA
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía EN NOMBRE DE S.M. EL REY ha visto el recurso de apelación registrado con el número 529/2016,
interpuesto por la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA (U.G.T), representado por la
Procuradora doña Eva Mª Mora Rodríguez y asistida por el Letrado don Ignacio Albendea Solís, contra la
sentencia de fecha 31 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número
Ocho de Sevilla en el procedimiento ordinario número 249/2015 y, como apelada, el SERVICIO ANDALUZ
DE EMPLEO, representado y asistido por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Siendo Ponente el Magistrado
Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que se dictó por el referido Juzgado en el procedimiento también referenciado sentencia estimatoria parcial del recurso, interpuesto contra la resolución del Director General de Políticas Activas de Empleo del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 3 de junio de 2014, por delegación de su Presidente, que acuerda declarar incumplida parcialmente la obligación de justificar los gastos de la subvención concedida a la entidad Unión General de Trabajadores y en consecuencia, proceder el reintegro de la cantidad de 739.659.02 de euros

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de hoy.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de apelación la sentencia que estimaba parcialmente la pretensión de nulidad de la resolución del Director General de Políticas Activas de Empleo del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 3 de junio de 2014, por delegación de su Presidente, que acuerda declarar incumplida parcialmente la obligación de justificar los gastos de la subvención concedida a la entidad Unión General de Trabajadores y, en consecuencia, proceder al reintegro de la cantidad de 739.659.02 de euros.

La Administración recurrente argumenta que se inició la inversión con anterioridad a la comunicación de incentivable, mediante la prestación de una fianza que formaba parte del precio final de adquisición de los terrenos en los que consistía la inversión.

Por su parte, el sindicato demandante, estimó ajustada a derecho la resolución recurrida y, haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Conviene hacer referencia para la mejor resolución de los recursos, principiar por el de la parte demandante cuyo objeto es la anterior sentencia en lo relativo a la confirmación del reintegro respecto de los 136.442 euros correspondientes a la póliza del año 2011, contratada con la aseguradora Generali Seguros, acordado por la resolución de 3 de junio de 2014.

El primer argumento que esgrime la parte recurrente es la apertura injustificada de una causa general indiscriminada contra todas las actividades formativas de UGT- Andalucía. Sostiene que la revisión general emprendida por la Junta de Andalucía -inquisitio generalis- contra el sindicato, es radicalmente inválida, puesto que la incoación de los expedientes de reintegro han de fundamentarse en indicios concretos y evidencias, y debe precisar los aspectos en que tiene lugar la fiscalización, a fin de que el sujeto pasivo puede articular coherentemente su defensa La sentencia de esta misma Sala, sección 4ª, de fecha 18 de abril de 2017, recurso de apelación nº 604/2015 , a propósito de este argumento, con criterio aquí compartido dice: ' Respecto de la existencia de una causa general seguida improcedentemente contra el sindicato UGT-Andalucía por parte de la Junta de Andalucía no encontramos razón alguna para su apreciación. No puede esta Sala resultar ajena al hecho de que los medios de comunicación se ha hecho eco, con generalidad y reiteración, de supuestas conductas fraudulentas en la concesión de ayudas por parte de la Administración autonómica al sindicato UGT, lo que posiblemente ha llevado a la juzgadora de instancia a remitir testimonio de las actuaciones al Ministerio Fiscal por una presunta actuación constitutiva de delito. Pero la emisión de noticias sobre este hecho, con la consiguiente producción de alarma social, no sólo justifica que por parte de la Administración otorgante de las ayudas públicas se inicien los procedimientos correspondientes en aras a la averiguación de las circunstancias presentes en cada una de las subvenciones otorgadas y su posible ilegalidad, sino que incluso constituye un deber de la misma para remediar, en la medida de lo legalmente posible, las perniciosas consecuencias que para el erario público esta presunta actuación fraudulenta hubiera supuesto. Queda de este modo plenamente justificada la iniciación de expedientes individuales, que no un expediente general, como apunta el sindicato UGT, referidos a las ayudas públicas otorgadas durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011 y del que es uno de ellos el que constituye objeto del recurso contencioso-administrativo cuya apelación resolvemos.'.

El segundo argumento de la parte demandante se circunscribe a la nulidad de pleno derecho del reintegro acordado sin la previa revisión de oficio del acto expreso, de conformidad de la justificación de la subvención.

Con la sentencia antes dicha, cabe convenir : 'Resultando de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior que la Administración autonómica se encuentra plenamente facultada para, en el supuesto de tener noticias de irregularidades en el procedimiento de concesión de ayudas públicas, iniciar las actuaciones conducentes a poner fin a las mismas y corregir las ocasionadas, también conviene señalar que el sometimiento de la Administración al principio de legalidad obliga a que esta potestad y deber al mismo tiempo, se ejecuten de conformidad con el procedimiento legalmente establecido y dentro del marco que posibilite el ordenamiento jurídico.

Al hilo de esta reflexión es como ha de analizarse el motivo de impugnación hecho valer por el sindicato apelante sobre la improcedencia de iniciar un expediente de reintegro para en definitiva acordar la devolución de parte de la ayuda pública otorgada. No niega la organización sindical que, con carácter general, el procedimiento adecuado para reclamar la devolución, total o parcial, de un subvención o ayuda pública, sea el inicio y resolución de un expediente de reintegro. Lo que cuestiona es tal posibilidad, sin iniciar un procedimiento de revisión de oficio, cuando previamente la propia Administración ya ha emitido un pronunciamiento expreso resultado de sus facultades de control, liquidando el incentivo concedido. Por su parte, tanto en la sentencia recurrida como por parte de la Junta de Andalucía en su escrito de oposición a la apelación de UGT, se hace referencia a diversos pronunciamientos jurisprudenciales que ponen de relieve como cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibida, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, no ha de iniciarse un procedimiento de revisión de oficio de un acto nulo que requiera el seguimiento de los trámites y condiciones exigidas por el art. 102 de la Ley 30/92 , entonces vigente, o una declaración de anulabilidad que requiera una declaración de lesividad del art. 103 de igual norma, sino que el acto de otorgamiento de la subvención despliega todos sus efectos y a través del mecanismo del expediente de reintegro se supervisa la adecuación de la ayuda recibida a los fines que la justificación, ordenando, en su caso, la devolución de las cantidades recibidas y no acordes con la finalidad prevista.

Es cierto que el art. 36 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , claramente explicita en el nº 5 que no procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente. La posibilidad de que se aprecie alguna de las causas legalmente establecidas para exigir la devolución de cantidades correspondientes a ayudas o subvenciones públicas indebidamente percibidas o que no se aplican a la finalidad para la que se concedieron, es el objeto propio de un expediente de reintegro y ninguna relación guarda con una posible declaración de nulidad o anulabilidad de la resolución de concesión de la subvención. En este punto no parece que exista discrepancia entre las partes. En realidad, lo determinante de la legalidad del acuerdo aquí impugnado, radica en determinar si cabe o no una decisión ordenando el reintegro en el caso de que previamente la propia Administración haya llevado a cabo la labor de comprobación y fiscalización de la subvención y de los gastos realizados para el desarrollo de la actividad subvencionada. Si así fuera, iniciar un nuevo expediente con idéntica finalidad no cabría dentro del ordenamiento jurídico. No sólo el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro prescribe a los cuatro años, como indica el art. 39 de la Ley 38/2003 , sino que si se hubiera iniciado anteriormente un procedimiento con idéntico fin al que justifica el posterior de reintegro, éste devendría nulo en la medida en que ya existido un previo pronunciamiento administrativo sobre el mismo asunto que, adquiriendo firmeza, y en base al principio de legalidad y seguridad jurídica, no puede ser reabierto indefinidamente.

La cuestión radica entonces en determinar si ha existido o no, en el particular asunto que nos ocupa, esa labor previa de verificación de la Administración y cual ha sido, en su caso, su resultado, imposibilitando con ello la apertura de un posterior expediente de reintegro. La respuesta a tal cuestión ha de ser afirmativa pues en los propios antecedentes de hecho de la resolución aquí impugnada se hace mención a como, en relación con la actividad subvencionada, la entidad UGT presentó el 30 de diciembre de 2010 los documentos justificativos del gasto de la ayuda concedida y que una vez realizadas las comprobaciones oportunas por el órgano gestor se comprueba que no justifica el total de la ayuda, por lo que el importe final validado pasa a ser de 5.280.415, 84 €, en lugar de los 5.714.133, 79 € iniciales. Un posterior recurso de reposición, estimado por la Dirección General de Calidad de los Servicios, determina que la minoración de la subvención arroje un importe final validado de 5.307.439, 59 € y que, resolución de 11 de agosto de 2011, tras la toma en consideración de las cantidades ya abonadas como anticipo y las derivadas de la justificación del gasto justificado, se liquide la subvención con abono al sindicato beneficiado de la cantidad resultante de 27.023, 75 €. Hay pues un explícito reconocimiento de la existencia de una anterior labor de justificación y fiscalización del gasto y del cumplimiento de las exigencias derivadas de la normativa general en materia de subvenciones y particular de las recogidas en la Orden de 26 de diciembre de 2007 por la que se determinan las bases reguladoras de la actividad subvencionada. La Administración ya ha comprobado que la actividad se ha desarrollado y que el gasto que se dice realizado ha sido adecuado y plenamente justificado, liquidando definitivamente la subvención con el resultado cuantitativo referido. Lo que por ello no resulta procedente es que, con posterioridad, y como también indica el propio acuerdo recurrido, mas de dos años después, el Servicio Andaluz de Empleo inicie lo que denomina 'expediente de información reservada' dirigido a lo que ya ha sido anteriormente objeto de comprobación, esto es, justificar que los gastos producidos han sido correctos y acordes con la finalidad de la actividad subvencionada. No cabe volver sobre lo ya resuelto sin seguir el procedimiento de revisión de oficio, aspecto distinto al planteamiento contenido en la sentencia y por parte de la Junta de Andalucía.

No es que sea precisa la revisión de oficio del acto de otorgamiento de la subvención para que proceda el reintegro de cantidades recibidas indebidamente, sino que, en el supuesto, aquí presente, de que la propia Administración ya haya llevado a cabo su labor fiscalizadora y de comprobación y haya determinado cual deba ser el importe definitivo de la subvención, procediendo a su liquidación, con abono de lo pendiente o reintegro de lo indebidamente percibido, según cual sea su resultado, lo que no cabe es regresar sobre tal cuestión y practicar una nueva liquidación que venga, de hecho, a sustituir a la anterior, sin poner en funcionamiento el procedimiento legalmente previsto para la revisión de actos administrativos que han devenido definitivos y firmes.'.



TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por la Administración autonómica, la referida sentencia de esta Sala, frente a la articulación de la excepción de inadmisibilidad del recurso, dice que la misma se basa en: ' que no se ha aportado ningún documento acreditativo de la voluntad de los órganos competentes del sindicato afectado dirigido a la expresa y particular impugnación del acuerdo de reintegro de 3 de junio de 2014 (expediente DGECC/R/2/2014).

El art. 45.2.d) LJCA obliga a acompañar con el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación.

En el presente caso, el sindicato recurrente aportó una copia de sus Estatutos, de la escritura de elevación a público de nombramiento de cargos, composición de la Comisión Ejecutiva y facultades representativas del Secretario General, así como certificación emitida por la Secretaria General de la Comisión Ejecutiva Regional de la UGT de Andalucía y el Secretario de Actas de dicha Comisión en la que se hace constar que la primera de las citadas, junto a los demás miembros de la ejecutiva, en reunión del día 21 de julio de 2014, acordaron por unanimidad la interposición de recursos de reposición y contencioso- administrativo contra las resoluciones de los expedientes de reintegro de las subvenciones concedidas a la UGT de Andalucía por los órganos competentes de la Junta de Andalucía, así como autorizar el ejercicio de cuantas acciones judiciales se estimen oportunas para la defensas de los intereses del sindicato en los procedimientos que se sigan en relación a estos expedientes en los Juzgados y Tribunales de cualquier grado. Con ello, aunque no se haga una mención particular y concreta a la resolución objeto del presente recurso contencioso administrativo, lo cierto es que queda configurada de forma clara e inequívoca la voluntad del órgano designado por los Estatutos de articular las acciones judiciales precisas para impugnar las resoluciones que le fueran desfavorables en los múltiples de expedientes de reintegro de ayudas públicas previamente concedidas, cumpliéndose así la exigencia del art. 45.2.D. LJCA .

Despejado los obstáculos procesales, en cuanto al fondo, sostiene la Administración Autonómica que la cuestión esencial que aquí se dilucida no es otra que la inadecuada interpretación del contenido del artículo 39.4 de la Orden de 26 de diciembre de 2007 en relación con el artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones , habida cuenta de la normativa sobre contratos públicos que se debía aplicar a la fecha de emisión de la citada orden.

Con la sentencia de este Tribunal , que seguimos, hemos de decir ' De todo lo razonado resulta que es innecesario entrar a examinar el resto de los motivos de impugnación atinentes a la legalidad de los gastos ocasionados con la suscripción de una póliza de seguro de vida o la necesidad de inclusión de tres ofertas para la viabilidad del gasto ocasionado, pues la inviabilidad del procedimiento de reintegro iniciado y la nulidad de la resolución que le puso fin, determina que ningún pronunciamiento sobre tales cuestiones debería haber llevado a cabo la Administración, al menos por el procedimiento elegido .'.

Por todo ello, corresponde la estimación del recurso de apelación formulado por UGT-Andalucía y declarar nulo el acuerdo objeto del recurso contencioso- administrativo, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía

CUARTO.- Al amparo del artículo 139.2 de la LJCA y dada la especiales circunstancias del asunto, que han imposibilitado un pronunciamiento de fondo sobre si los gastos ocasionados han guardado o no una correcta correlación con la finalidad de la actividad subvencionada , justifican la no imposición de las costas generadas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO de la JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Ocho de Sevilla en el procedimiento ordinario número 249/2015, que confirmamos en su integridad.



SEGUNDO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA (U.G.T), contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Ocho de Sevilla en el procedimiento ordinario número 249/2015, que revocamos y en su lugar declaramos la nulidad del acuerdo de la Presidencia del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 3 de junio de 2014 en relación con la ayuda al programa de orientación profesional concedida por el S.A.E. en resolución de 8 de noviembre de 2010 para la implantación de Unidades de Orientación Profesional (expediente de concesión SC/OCO/00004/2010).



TERCERO.- No hacer imposición del pago de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.