Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1128/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 60/2018 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. José Santos Gómez.
D. Ángel Salas Gallego.
D. Luis G. Arenas Ibáñez.
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En Sevilla, a 19 de junio de 2020.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía ha visto el recurso de apelación número 60/18, formulado por la entidad mercantil Alta
Frecuencia, S.L.,
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego.

Antecedentes

Primero .- En el procedimiento nº 370/17, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Sevilla, se dictó Auto en fecha 21 de diciembre de 2017 que acordó la inadmisión del recurso contencioso administrativo deducido por la entidad Alta Frecuencia, S.L., contra dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía.

Segundo .- Notificada dicha resolución, la representación de la citada entidad interpuso contra la misma recurso de apelación.

Tercero .- Remitidas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno Rollo, quedando las mismas pendientes de dictar Sentencia.

Cuarto .- La votación y fallo del recurso ha tenido lugar el día señalado al efecto, con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero.- En el Ayuntamiento de Sevilla se viene tramitando, a instancias de la entidad apelante, una modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbanística cuyo objeto es el cambio de calificación de un solar de su propiedad de SIPS privado a residencial Centro Histórico.

Se trata, pues, de la pretendida modificación de una disposición de carácter general, del PGOU.

La tramitación de los instrumentos de planeamiento y el régimen de la innovación de la ordenación establecida en ellos, así como la competencia para su formulación y aprobación, están definidos en la LOUA, arts 31 y ss.

Según se desprende del dictamen en cuestión, la solicitud de la apelante de modificación puntual obtuvo aprobación inicial por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 27 de febrero de 2015, tras la cual se procedió al trámite de información pública y a la evacuación de informes que condujeron a la aprobación provisional por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 24 de febrero de 2017.

Como quiera que la modificación propuesta y aprobada provisionalmente no afectaba a la ordenación estructural, se recabó el informe preceptivo, previo a la aprobación definitiva por el Ayuntamiento -competente por la no afectación de la ordenación estructural-, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio conforme al art 31 LOUA, que se emitió en sentido favorable en fecha 28 de abril de 2017.

Y, por último, se interesó del Consejo Consultivo de Andalucía dictamen respecto de la modificación a tenor de lo dispuesto en el art 36.2.c).2ª de la LOUA: 'las modificaciones que tengan por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de parques, jardines o espacios libres, dotaciones o equipamientos, así como las que eximan de la obligatoriedad de reservar terrenos con el fin previsto en el artículo 10.1.A).b), requerirán dictamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía. Respecto a estas modificaciones no cabrá la sustitución monetaria a la que se refiere el artículo 55.3.a)'.

El dictamen, preceptivo siempre y vinculante para el caso de ser desfavorable, fue emitido en fecha 28 de junio de 2017 y en sentido desfavorable.

Segundo .- Alta Frecuencia presentó en fecha 3 de noviembre de 2017 escrito mediante el que interpone recurso contencioso administrativo 'contra el dictamen nº 410/2017 emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía que dictamina desfavorablemente el expediente tramitado....'.

Previa audiencia sobre posible inadmisibilidad del recurso, la Magistrada así la acordó en el Auto de fecha 21 de diciembre de 2017, por considerar que un dictamen es un acto consultivo y preparatorio de la voluntad administrativa, carente de efectos jurídicos inmediatos, que se producirán cuando se dicte el acto administrativo consiguiente, concluyendo que el recurso se ha interpuesto contra actividad no susceptible de impugnación.

En su escrito de interposición del recurso de apelación, la entidad apelante invoca el art 25 de la LJ y 112.1 de la Ley 39/2015, que en sus respectivos ámbitos, jurisdiccional y administrativo, admiten la recurribilidad de los actos de trámite que directa o indirectamente decidan el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

Tercero .- En supuesto que podemos considerar que, en cierto modo, es similar al presente, la jurisprudencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) del Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada y pacífica en el sentido de que la posibilidad de impugnar los documentos de evaluación ambiental queda diferida, por su carácter instrumental, al momento en que se aprueben los planes, proyectos o autorizaciones a los que se refieren, con la sola excepción de las resoluciones en la que se decide no someter a evaluación ambiental un determinado plan o proyecto, supuesto en que éstas sí serían susceptibles de impugnación autónoma y separada 'porque esa decisión produce un efecto inmediato, la ausencia de evaluación, y se adopta con criterios propios e independientes, no integrándose en la decisión aprobatoria del proyecto. Pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala de 23 de enero de 2008 (RJ 2008, 1588) (casación 7567/2005) y 13 (RJ 2007, 1846) y 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3148) (recurso de casación 1717/2005 y 8704/2004)'.

Razona en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero 2008, recurso de Casación núm.

7567/2005, que 'La estimación del referido motivo de casación no merece mayores consideraciones ni razones que las ya expuestas en nuestra anteriores Sentencias de fecha 13 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1846) (recurso de casación 1.717/2005) y 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3148) (recurso de casación 8.704/2004).

Hemos declarado en esas sentencias, y repetimos ahora por no existir causa para separarnos de tales precedentes, que a diferencia de la doctrina establecida en relación con los actos aprobatorios de las evaluaciones de impacto ambiental -en los que su revisión jurisdiccional ha de quedar diferida al momento posterior de revisión del acto aprobatorio del proyecto en el que se integra-, en el supuesto de autos la decisión, sobre la mencionada innecesariedad de la evaluación, cuenta, por sí misma, con un efecto inmediato, cual es, justamente, la ausencia de evaluación; decisión, pues, necesariamente previa a la evaluación y adoptada con criterios propios e independientes, que en modo alguno alcanza a integrarse en la decisión aprobatoria del proyecto'.

En el mismo sentido afirma la Sentencia del alto Tribunal de 10 noviembre 2011, recurso de Casación núm.

4980/2008, que 'La doctrina de este Tribunal Supremo radica en que la Declaración de Impacto Ambiental tienen un carácter instrumental o medial en relación con la decisión final de llevar a cabo un determinado proyecto, de donde se deriva que no se trata de un acto administrativo definitivo, ni de un acto de trámite cualificado que pueda ser impugnado de modo autónomo en vía jurisdiccional ( artículo 25.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (RCL 1998, 1741) ), por lo que únicamente puede ser impugnado con motivo de la impugnación que se dirija contra el acto administrativo que ponga fin al procedimiento. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, específicamente en relación con las declaraciones de impacto ambiental, en sentencias de 29 de Mayo del 2009 (RJ 2009, 5645) (casación 1945/2007), 14 de noviembre del 2008 (RJ 2008, 6900) (casación 7748/2004), 13 de octubre de 2003 (RJ 2003, 8871) (casación 4269/1998), 13 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10019) (casación 309/2000), 25 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10506) (casación 389/2000), 11 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 185) (casación 3320/2001) y 17 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 10522) (casación nº 7742/1997), entre otras.

Sólo como excepción se han considerado impugnables autónoma y separadamente de la resolución final del procedimiento autorizatorio de la obra o actividad aquellas resoluciones en las que se decide no someter a evaluación de impacto ambiental un determinado proyecto; y ello porque esa decisión produce un efecto inmediato, la ausencia de evaluación, y se adopta con criterios propios e independientes, no integrándose en la decisión aprobatoria del proyecto. Pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala de 23 de enero de 2008 (RJ 2008, 1588) (casación 7567/2005) y 13 (RJ 2007, 1846) y 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3148) (recurso de casación 1717/2005 y 8704/2004). Pero ese es un supuesto muy distinto al del caso aquí examinado'.

Finalmente, sin ánimo exhaustivo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 marzo 2012, recurso de Casación núm. 1653/2011, expresa lo que sigue: 'Como reconoce el propio motivo de casación la jurisprudencia consolidada de esta Sala considera las declaraciones de impacto ambiental como actos de trámite simples, que no son susceptibles de recurso autónomo o independiente de la resolución final del procedimiento de autorización de la obra o actividad. A título de ejemplo, y por citar una de las últimas, nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 2719) (recurso de casación nº 545/2011) señala, con carácter general, que 'la jurisprudencia de esta Sala [...] ha venido interpretando en forma muy restrictiva la posibilidad de control jurisdiccional de esas declaraciones de impacto medio ambiental, ya que las considera como actos de trámite o no definitivos que se integran, por su naturaleza, como parte de un procedimiento y no son susceptibles de impugnación independiente de la decisión final del mismo. Cierto es que, en casos de negativa a emitir las declaraciones de impacto ambiental, las hemos considerado actos de trámite cualificados, susceptibles de impugnación independiente, como declaramos en la sentencia ya citada de 8 de abril de 2011 (RJ 2011, 3498), pero la regla general es su consideración como actos de mero trámite no impugnables. Son de recordar en este sentido las Sentencias de esta Sala, de 17 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 10522) (Casación 7742/1997), de 13 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10019) (Casación 309/2000), de 25 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10506) (Casación 389/2000), de 11 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 185) (Casación 4269/1998), de 13 de octubre de 2003 (RJ 2003, 8871) (Casación 4269/1998), de 24 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8618) ( 5886/1999), de 14 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 6900) (Casación 7748/2004), de 23 de noviembre de 2010 ( Casación 5395/2006) y de 16 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1499) (Casación 4792/2006)'.

Cuarto .- En nuestro caso, se expone en el escrito de interposición del recurso de apelación que 'es evidente que estamos ante un acto de trámite pero de naturaleza cualificada, pues decide directamente sobre el fondo del asunto, e impide culminar el procedimiento de innovación del planeamiento de forma favorable, dado su carácter vinculante para el Ayuntamiento'.

No podemos aceptar la argumentación de la parte apelante.

Una cosa es que el dictamen sea vinculante, si se emite en sentido desfavorable para los intereses de la apelante, y otra muy distinta que decida el fondo del asunto o que impida culminar el procedimiento.

El procedimiento se culminará cuando el Ayuntamiento dicte la resolución sobre el fondo que proceda, decisión que en casos como el presente -hay excepciones en las que cabe aprobación por silencio, art 32.4 LOUA- está obligado a dictar conforme a lo establecido en los arts 36.2.c), 32.1.3ª y 33 LOUA.

El procedimiento en cuestión tiene que finalizar con el dictado de un acuerdo, y será al impugnar ese acuerdo cuando se puedan discutir los aspectos tenidos en cuenta por el Consejo Consultivo para dictaminar desfavorablemente la modificación que se sometió a su consideración.

Estimamos que en el supuesto que examinamos no estamos ante ninguno de los casos que en el art 25 LJ se prevén y que habilitarían -por su carácter cualificado- esta acción jurisdiccional.

Nos encontramos no ante un procedimiento administrativo común, sino, repetimos, ante un procedimiento para la modificación de una disposición de carácter general, en el que la apelante considera que el dictamen del Consejo Consultivo es el obstáculo que impide culminarlo 'de forma favorable', cuando es evidente que puede haber otras razones al margen del dictamen que podrían determinar que el Pleno del Ayuntamiento decidiera denegar la aprobación definitiva de la modificación, abstracción hecha, repetimos, del dictamen del Consejo Consultivo.

Por otra parte, si aceptáramos su tesis de la impugnabilidad autónoma del dictamen, y tanto si la Sala estimara que el mismo es ajustado a derecho como si lo considerara contrario al ordenamiento jurídico, ello no relevaría al Ayuntamiento de dictar la resolución final de denegación de la modificación o de aprobación definitiva de la misma, obligación de resolver que le viene impuesta, ya lo hemos dicho, conforme a lo establecido en los arts 36.2.c), 32.1.3ª y 33 LOUA, siendo entonces, una vez producida la decisión final, cuando en el recurso que hipotéticamente se interpusiera contra la misma cabría cuestionar los aspectos del dictamen que concluyen en la improcedencia de la aprobación de la modificación.

En suma, contrariamente a lo expuesto por la apelante, estimamos que el dictamen del Consejo Consultivo no decide directa ni indirectamente el fondo del asunto, decisión sobre el fondo que compete al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, aprobatorio definitivamente o denegatorio de la modificación, parece ser que último y único trámite que queda de todo el procedimiento.

Tampoco impide el dictamen la continuación del trámite de aprobación o denegación de la modificación, sino que, antes al contrario, como es preceptivo y ha sido evacuado, precisamente permite que continúe su curso.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

Quinto .- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas al recurrente.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado contra el Auto a que se ha hecho mención en el primero de los Antecedentes de Hecho, resolución que confirmamos, con imposición de las costas a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

A su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.