Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 113/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 370/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000370/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2017-0000603
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 113/18
En la ciudad de Valencia, a 7 de febrero de 2018.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don Luis Manglano Sada, Presidente,
don Rafael Pérez Nieto, don José Ignacio Chirivella Garrido y doña María Belén Castelló Checa, Magistrados,
el recurso contencioso-administrativo con el número 370/17, en el que han sido partes, como recurrente,
'Orange Espagne' SAU, representada por la Procuradora Sra. Arnau Arnau y defendida por el Letrado Sr.
Puentes, y como demandada el Ayuntamiento de Valencia, que actuó bajo la representación y defensa de su
Letrado. La cuantía es indeterminada. Ha sido ponente el Magistrado don Rafael Pérez Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que verificó en escrito mediante el que quedan ejercitadas sus pretensiones de que se plantee cuestión prejudicial ante el TJUE y que se anule la ordenanza recurrida.



SEGUNDO.- La parte demandada dedujo escrito de contestación en que solicitó que se declare la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.



TERCERO.- El proceso se recibió a prueba. Evacuado el trámite de conclusiones, los autos quedaron pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la impugnación del presente recurso contencioso-administrativo es la Ordenanza fiscal reguladora -en el término municipal de Valencia- de la 'Tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil' (BOP de Valencia de 27-12-2016).

La parte recurrente es 'Orange Espagne' SAU, la cual ha planteado diversos motivos de impugnación que se examinarán en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO.- Conforme al primero de dichos motivos, el método de cuantificación de la tasa no cumple los requisitos de objetividad y proporcionalidad dispuestos por la normativa comunitaria europea y, en concreto, por la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7-3-2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, en la interpretación dada por la STJUE de 12-7-2012 y las SSTS de 10-10-2012 y 15-10-2012 .

La parte recurrente denuncia el elemento de cálculo '€/m2/básico' porque con él se atiende a suelos municipales de Valencia con aprovechamientos edificatorios lucrativos (residencial, comercial, industrial, etc.), cuando debería haberse partido del valor de los viales en cuyo suelo y subsuelo se desarrolla 'la utilidad objeto de gravamen', incluso del valor de las zonas verdes. Critica la recurrente que se extrapole el valor de metro cuadrado construido (pues no se tiene en cuenta que la edificabilidad incluye los costes de construcción y el beneficio del promotor); que se tome el valor medio de las escrituras de compraventa y los datos que constaban en tres Webs ; o que se calcule en 3,97 la relación entre valor de mercado y el catastral cuando la resolución de 15-1-1993 del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria fijó en 0,5 el coeficiente de referencia al valor de mercado.

Asimismo critica la parte recurrente el elemento de cálculo 'CPM', el cual pondera los servicios móviles respecto a la totalidad de servicios de comunicaciones prestados por el obligado tributario. Alega la recurrente que 'el total de líneas fijas y móviles activas en el municipio' no resulta un parámetro justificable objetivamente pues 'no afecta a la ocupación de dominio público ni a la intensidad de uso por parte de las empresas de telefonía móvil'. Señala que el volumen de tráfico generado por los terminales fijos es muy superior al de los terminales móviles y que se han extrapolado impropiamente datos nacionales a situaciones municipales.

Con relación al elemento de cálculo 'FCA' -factor de corrección-, la parte recurrente denuncia que pondere el rendimiento de las empresas explotadoras y no la efectiva ocupación del dominio público. En lo tocante al factor 'Sup' -el cual calcula en 0,45 m2 'el ancho medio utilizado para la instalación de redes de telecomunicaciones porcada metro lineal'- la parte recurrente tacha el cálculo de arbitrario pues el Ayuntamiento no documentó las fuentes de donde lo obtuvo, siendo que el Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicaciones ha dictaminado que los diámetros suelen oscilar entre los 4 centímetros y los 12,5. Por lo que hace al factor 'CV' -que pondera el uso del vuelo-, la parte recurrente se queja de que grava instalaciones que permiten una mejora tecnológica, lo cual choca con el principio de optimización de recursos.

Este motivo de impugnación puede y debe resolverse con aquel otro que asimismo plantea la parte recurrente bajo el título 'infracción de los principios de transparencia y proporcionalidad: incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Valencia de las obligaciones de publicidad e información impuestas por la Directiva autorización'.

El art. 6 de la Directiva 97/13 CE establece que los cánones y gravámenes para autorizaciones 'se publicarán de manera adecuada y suficientemente detallada, a fin de facilitar el acceso a la información relativa a estos'; mientras que su art. 11 dispone que 'los cánones por una licencia individual deberán ser proporcionados en relación con el trabajo que supongan y se publicarán de manera adecuada y suficientemente detallada, a fin de facilitar el acceso a la información relativa a los mismos'. En parecidos términos se expresan los arts. 12 y 13 de la Directiva Autorización , siendo aquí que el Ayuntamiento demandado habría incumplido su obligación de publicar el resumen anual de gastos que justifiquen la imposición de la tasa y el importe total recaudado por dicho concepto lo que infringe.



TERCERO.- La Ordenanza municipal impugnada, dentro de su apartado V relativo a la 'cuota tributaria', prevé el sistema de cuantificación de la tasa según su art 5, el cual establece: 'El importe de la tasa, en función de los recursos útiles para la telefonía móvil instalados en este municipio y del valor de referencia del suelo municipal, se cuantificará individualmente para cada operador mediante la aplicación de la siguiente fórmula de cálculo: CT = €/m2 básico x CPM x FCA x Sup x T x CV.

Donde CT es la cuota tributaria de cada sujeto pasivo, fijada en función de los siguientes parámetros: a) €/m2 básico: 39,02.

b) CPM: Coeficiente de ponderación de los servicios móviles respecto a la totalidad de servicios de comunicaciones prestados por el obligado tributario. Se expresa en un porcentaje determinado para cada operador en función de su número de líneas móviles prepago o pospago sobre el total de sus líneas fijas y móviles activas en el municipio a fecha de devengo. El resultado de aplicar este coeficiente no podrá exceder de un valor de 31,60 €/m2.

c) FCA: Factor de corrección cifrado en un coeficiente de 0,25 aplicable a aquellos obligados tributarios cuyo número de líneas móviles prepago y pospago activas en Valencia no supere las 30000.

d) Sup: Superficie ocupada por el operador. Se fijará aplicando a los metros lineales de apertura de calas o canalizaciones ejecutadas por el obligado tributario, a tenor de los datos obrantes en la Administración Municipal, el ancho medio utilizado para cada instalación de redes de telecomunicaciones de 0,45 m2 por cada metro lineal.

e) T: Tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial, expresado en la unidad correspondiente al año o, en su caso, fracción trimestral de este (1, 0,25, 0,5, o 0,75).

f) CV: Es el recargo que pondera tanto el uso del vuelo que efectúan los operadores mediante la instalación de elementos tales como microceldas, repetidores u otros simulares en fachadas de edificios, construcciones y mobiliario urbano, como la mayor intensidad de tráfico que permiten cursar tales recursos. Se determina mediante la aplicación de un coeficiente sobre la cuota tributaria de acuerdo con la siguiente escala: De 1 a 30 elementos instalados: coeficiente 1,05.

De 31 a 65 elementos instalados: coeficiente 1,10.

De 66 elementos en adelante: coeficiente 1,15'.



CUARTO.- Pues bien, los referidos motivos de impugnación tienen que ser rechazados, ello siguiendo la STS de 20-5-2016 que abordó un supuesto análogo al aquí examinado. Reproducimos dicha STS de 20-5-2016 en lo que ahora interesa: ' En nuestra jurisprudencia pueden distinguirse dos etapas.

A.- Una primera, que se corresponde a la anterior doctrina contenida, entre otras, en las SSTS de este Tribunal de 16-7-2007 (rec. de cas. en interés de Ley 26/2006) y de 19-2-2009 (rec. de cas. 5082/2005), que se puede resumir en los siguientes puntos: a) Se distinguían, conforme al art. 24 del Texto Refundido de las Haciendas Locales , una tasa general, referida a la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público local, cuantificable en función del valor que tendría en el mercado la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público [art. 24.1.a) TRLHL]; y otra especial, en la que la utilización privativa o aprovechamiento especial se refiere específicamente al suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte muy importante del vecindario cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtuvieran anualmente en el término municipal por la referidas empresas. Y de esta segunda clase de tasa quedaba excluida la telefonía móvil.

b) La realización del hecho imponible de la tasa no estaba vinculada exclusivamente a la titularidad de las redes o instalaciones en el dominio público local, sino que era suficiente la existencia de un aprovechamiento especial del mismo sirviéndose de las instalaciones o redes de otros operadores.

c) Sobre el método de cuantificación de la tasa, no existía un único criterio. En unas sentencias se confirmaba el método de cuantificación de las ordenanzas, derivado del correspondiente informe económico, siempre que permitiera definir el valor de mercado de la utilidad derivada, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trata. En otras, sin embargo, se declaró la nulidad del método utilizado en la correspondiente ordenanza.

B.- Una segunda etapa, caracterizada por tener muy presente el marco normativo europeo como límite al establecimiento de la tasa por ocupación del dominio público por operadoras de telefonía, puede resumirse en los siguientes términos: a) Se tiene en cuenta la armonización negativa o de segundo grado impuesta por el Derecho europeo, especialmente derivada de las cuatro directivas sobre telecomunicaciones: Directiva 2002/21, Marco Regulador común de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva marco); Directiva 2002/20, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización); Directiva 2002/19, de acceso a las redes de comunicación y recursos asociados a su interconexión (Directiva acceso); y Directiva 2002/22 sobre servicio universal y derecho de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de servicio universal).

Estas normas no establecen una armonización, pero sí una serie de requisitos y limitaciones a las potestades tributarias de los Estados miembros con dos finalidades: garantizar el desarrollo de un sector que se considera prioritario para el desarrollo económico y asegurar la competencia dentro del mercado de las telecomunicaciones.

De la regulación europea no puede desprenderse cuál ha de ser el contenido concreto de las tasas municipales sobre instalaciones en el dominio público local de las que se sirven los operadores de telefonía, pero lo que sí establecen las normas europeas son unos límites, generales y específicos, que no pueden ser sobrepasados, en el ejercicio de sus potestades tributarias, por las autoridades de los Estados miembros.

Límites que no siempre se enuncian con claridad sino que se deducen de los objetivos de las Directivas y de la interpretación que de dichas normas hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

b) Planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE que dio lugar a la STJUE de 12-7-2012. Ante la alegación de que las ordenanzas examinadas infringían los arts. 12 y 13 de la Directiva autorización, este Tribunal planteó las siguientes cuestiones prejudiciales: 1º) Si el art. 13 de la Directiva autorización permitía el establecimiento de un canon por derechos de instalación de recursos en el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía.

2º) Si permitía las condiciones en que el canon o tasa se cuantificaba en las correspondientes ordenanzas.

3º) Si el mencionado art. 13 reunía las características necesarias para que, de acuerdo con la jurisprudencia europea, gozase de efecto directo.

Este Tribunal formuló la segunda cuestión, relativa a la determinación de la cuantía de la tasa de forma subsidiaria para el caso de que, en respuesta a la primera, el TJUE concluyera que era compatible con el art.

13 de la Directiva un sistema que exigía el canon también a las compañías de telefonía que no eran titulares de la red que usaban para prestar el servicio.

En las conclusiones de la Abogada General, de 14-3-2012 se respondió a las tres cuestiones: El art. 13 de la Directiva era de aplicación directa; no autorizaba a los Estados miembros a imponer a los operadores de telefonía un canon por el uso de los recursos instalados en el dominio público local que sean propiedad de otras empresas; y que el canon contemplado no satisfacía los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni la garantía del uso óptimo de los recursos de que se trata, en cuanto se basaba en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa o en otros parámetros que no guardaban relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso escaso resultante del uso efectivo que hiciera la empresa de dichos recursos.

La STJUE de 12-7-2012 respondió en sentido afirmativo sobre la eficacia directa del artículo 13 de la Directiva, que debe ser entendido en el sentido de que se opone a la aplicación a un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar el servicio de telefonía. Y, a la vista de la respuesta dada esta cuestión, resultaba innecesario responder a la suscitada sobre la cuantificación de la tasa.

c) Desde dicha sentencia del TJUE, la doctrina de esta Sala es la siguiente: 1º) En relación con el hecho imponible se permite exclusivamente la imposición de cánones o tasas por los derechos de uso de radiofrecuencias (tasa por espectro electrónico); derechos de uso de numeración (tasas por numeración); y derechos de instalación de recursos en propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma (tasa por ocupación o aprovechamiento especial del dominio público local).

2º) En cuanto a la trascendencia de la titularidad de la red o recursos instalados en el dominio público local, siguiendo en este punto la doctrina del TJUE: -) El art. 13 de la Directiva autorización no permite incluir en los cánones o tasas a los operadores que, sin ser propietarios de los recursos instalados en el dominio público, utilicen los recursos instalados de otras operadoras.

-) La Directiva no define: el concepto de instalación, los recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, y el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a la instalación. Sin embargo, del art. 11.1 de la Directiva marco puede deducirse que se refiere a la empresa u operadora habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, subsuelo o el espacio situado por encima del suelo; y los términos recursos e instalaciones remiten a las infraestructuras físicas que permiten la comunicación electrónica y a su colocación física en la propiedad pública o privada.

3º) En cuanto a la cuantificación de la tasa, este Tribunal, de manera reiterada y en aplicación de la doctrina contenida en las mencionadas conclusiones de la Abogada General, viene exigiendo los siguientes requisitos: -) Transparencia, a cuyo efecto este Tribunal señala que las Ordenanzas reguladoras cumplen con este requisito si resulta adecuado y con las garantías suficientes el procedimiento normativo de aprobación y de publicidad.

Ahora bien, pueden surgir problemas cuando las reglas o fórmula de cálculo no guardan relación con el valor real del aprovechamiento.

A estos efectos, no resulta transparente el método de cálculo si los informes económicos no incorporan criterios de cálculo que se correspondan con los valores de mercado de la propiedad o de la utilidad obtenida por su utilización, resultando difícil interpretar la necesaria conexión.

-) Objetividad o justificación objetiva, exigencia que no se da cuando el importe del canon o la tasa no guarda relación con la intensidad del uso del recurso escaso y el valor presente y futuro de dicho uso. Y este requisito no se cumple cuando la cuantía de la tasa viene determinada por los ingresos brutos obtenidos por una compañía o por su volumen de negocio.

-) Proporcionalidad, requisito que no concurre en la cuantificación que utiliza parámetros que arrojan un montante que va más allá de lo necesario para garantizar el uso óptimo de recursos escasos. Esto es, la cuantía debe guardar una relación de proporcionalidad con los usos o utilización del dominio público por los operadores de telefonía.

-) No discriminación, exigencia que se infringe cuando el gravamen resulta superior para un operador con respecto a otro u otros si el uso o utilización del dominio público por uno y otros es equiparable.

[...]El TRLHL tampoco impone un determinado método para el cálculo del importe de la tasa de que se trata, por lo que las corporaciones locales pueden establecer diferentes fórmulas siempre que se respeten los límites derivados de sus arts. 24 y 25.

Es decir, ha de tenerse en cuenta: 1º) que no resulta aplicable el régimen especial de cuantificación del art. 24.1.c) a los servicios telefonía móvil; 2º) que ha de atenderse a la regla general del art. 24.1.a) que impone que se tome como valor de referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados fuesen de dominio público -'a tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada'-; 3º) que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas; y 4º) que los respectivos acuerdos de establecimientos de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público deben adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto dicho valor de mercado -informes que se incorporarán al expediente de adopción del correspondiente acuerdo- (cfr.

SSTS de 16-2-2009 , rec. de cas. 5082/2005 y de 31-10-2013, rec. cas. 3060/2012).

[...] La aplicación tanto de los límites que derivan del Derecho europeo como de las exigencias derivadas del TRLHL determina que haya de acogerse el motivo de casación que se analiza respecto de los cuatro parámetros utilizados por el art. 5 de la 'Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadores de Servicios de Telefonía Móvil', que la sentencia de instancia anula.

A.- Parámetro €/m2. Frente al criterio del Tribunal a quo que rechaza acudir al valor del suelo urbano por no corresponderse con el valor del suelo sobre el que discurren las redes, ha de señalarse que, conforme al mencionado art. 24.1ª) TRLHL no es procedente utilizar la referencia del aprovechamiento en términos urbanísticos, que alude a los derechos de los propietarios delimitado en virtud del planeamiento que fija el contenido de aquellos en función de la edificabilidad. En efecto, extremando tal criterio podría llegarse a sostener que la ocupación del dominio público local por las empresas de telefonía móvil habría de ser gratuita, con vulneración de los principios constitucionales de igualdad tributaria y generalidad. Y, por parecida razón, tampoco se comparte la exigencia que refleja la sentencia impugnada de asignar valores individualizados por zonas de la capital que tuvieran en cuenta las distintas categorías fiscales de las calles por cuyo subsuelo discurren las redes, ya que este no es un elemento relevante respecto de las condiciones técnicas de la prestación del servicio y del beneficio obtenido por la ocupación del dominio público local.

Por el contrario, en relación con esta tasa, ha de tenderse a la determinación del valor de mercado del terreno en función del aprovechamiento o utilidad gravada.

Y en el presente caso, el Ayuntamiento de Madrid llegó a la determinación de dicho valor después de los necesarios estudios e informes técnicos, sin que, a los efectos de la tasa, pueda compartirse el criterio del Tribunal de instancia, que invoca el art. 36 de la Ley 9/2001, de 17 de julio de la Comunidad de Madrid , referido a la cesión obligatoria y gratuita de suelos dotacionales y equipara las vías municipales, a estos efectos valorativos, con zonas verdes, porque el hecho de que dichas vías carezcan de valor lucrativo a efectos de edificación, o este sea muy residual, no excluye los beneficios que derivan de la realización en dichas zonas ocupadas de actividades económicas, paras las que resultan imprescindibles o idóneas.

Dicho en otros términos, a los efectos del aprovechamiento o beneficios derivados de la ocupación de la vía pública para la prestación del servicio de telefonía de que se trata, no resulta relevante la calificación urbanística del suelo que se ocupa. Y es que, como sostiene la representación procesal del Ayuntamiento, para los servicios de comunicaciones móviles, la mayor utilidad consiste en poder desplegar por el subsuelo de las vías públicas municipales el cable o fibra óptica que permita conectar sus distintos elementos de red de modo que resulten aptos para prestar los citados servicios de comunicaciones.

En definitiva, la utilidad derivada del uso de los recursos cedidos no resulta ajena al beneficio o rentabilidad que obtiene el titular del derecho de ocupación, ya que existe una íntima vinculación entre el beneficio económico y el valor de la utilidad que debe reflejar el gravamen.

B.- Coeficiente de ponderación de servicios móviles. La Sala de instancia considera que no tiene en cuenta el factor esencial de la superficie ocupada y utiliza factores equivocados como que el uso de las redes que discurren por el dominio público municipal es proporcional al número de telefonía móvil/fija, cuando no todas las transmisiones de voz y datos de la telefonía móvil utilizan las redes que discurren por el dominio público municipal, ni la intensidad de uso es la misma en uno y otro caso, ya que en el caso de la telefonía fija es un hecho que sus redes se utilizan preferentemente para transmisiones de datos con un uso más intenso.

Ahora bien, la determinación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público local no puede efectuarse en términos matemáticos, absolutamente precisos; solo es posible efectuarla en términos estimativos o ponderativos. Y a estos efectos el coeficiente que utilizaba el art. 5 de la Ordenanza puede considerarse suficiente. Partía de un valor unitario por metro cuadrado ocupado, igual para todos los sujetos obligados, que se modulaba, a efectos de concretar la utilidad específica que perciben sus servicios móviles en relación con la totalidad de los servicios prestados a través del mismo elemento.

En definitiva, el parámetro de que se trata no se aplica directamente sobre la superficie ocupada por cada obligado tributario, pero sí sobre el valor unitario por metro cuadrado.

Se trata, conforme a la Ley 51/2002, de disociar la valoración de la utilidad derivada de las ocupaciones por servicios de telecomunicaciones distinguiendo las telefonías fija y móvil, siendo necesario cuantificar esta última a través del método general del art. 24.1.a ) TRLHL. Y, a estos efectos, el reiterado artículo de la Ordenanza utilizaba un método indiciario admisible porque la exclusión del régimen especial del art. 24.1.c) afecta a los servicios de móviles y no a los operadores que los prestan.

C.- El factor CV o recargo pondera el uso del vuelo que efectúan los operadores mediante la instalación de elementos tales como microceldas, repetidores u otros similares. También la Sala de instancia considera que se trata de un coeficiente que no atiende a la superficie ocupada, ya que se trata de elementos de red que sirven para optimizar el uso de la red porque permite un número mayor de tráfico de llamadas en áreas de especial intensidad, y la consecuencia es que no sea necesario instalar más cable.

Pero, precisamente, este razonamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo que revela es la relación del factor cuestionado con una mayor intensidad de uso del dominio público local a través de una concreta tecnológica, susceptible de ser tenida en consideración al cuantificar la tasa por cuanto repercute en el aumento del valor de mercado de la utilidad obtenida por los operadores que emplean los referidos elementos tecnológicos.

D.- Ancho medio utilizado para la instalación de redes de telecomunicaciones de 0,65 m2 por cada metro lineal. Considera la Sala de instancia que la utilización de valores medios atenta, en primer lugar, al principio de utilización óptima de los recursos, en este caso del suelo, vuelo y subsuelo de dominio público municipal porque grava en igual medida al que utiliza con sus redes más espacio, que aquél operador titular de las redes que pueda utilizar una tecnología que minimice el espacio usado. Y, en segundo término, entiende que solo puede gravarse la ocupación efectiva determinada por el ancho real del cable instalado y sus elementos de protección sin que pueda gravarse la 'superficie teóricamente reservada' en las aceras para la instalación de redes de telecomunicación.

Ahora bien, el verdadero significado del referido 'ancho medio' es el de un 'ancho mínimo' derivado de un estándar urbanístico de obligado cumplimiento, que deriva de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública de 31 de mayo de 2006. Esto es, se prevén anchos de reserva en función del tipo de canalización, según se trate de alumbrado y regulación de tráfico, redes de riego, conducciones de agua, conducciones de gas, energía eléctrica y comunicaciones para cable, respecto de la que se señala, precisamente 0,65 m.

En definitiva, se trata de una reserva real y obligada que comporta la indisponibilidad del recurso en esas dimensiones, tanto para la Corporación como para terceros.

Por tanto, el art. 5 de la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Madrid que se analiza incorporaba para la cuantificación de la tasa unos criterios que se ajustaban a los arts. 24 y 25 del TRLH y que, en ningún caso, pueden considerarse contrarios a los principios que exige el Derecho europeo de transparencia, objetividad, proporcionalidad y no discriminación'.

Por lo demás, esta Sala debe detenerse en un aspecto concreto de valoración pericial, el relativo a que el método de cálculo atiende a una relación de 3,97 entre el valor de mercado y el valor catastral. Tal relación, ciertamente, responde a un método de indagación real, razonable y actual, ello frente a la previsión dada por la resolución de 15-1-1993 del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria, la cual, en su momento, atendió a otras finalidades.

En definitiva, hemos de desestimar el motivo de impugnación.



QUINTO.- La parte recurrente dedica un apartado impugnatorio a la 'vulneración de derechos fundamentales en la que incurre la STS de 20-5- 2016', la cual 'declaró la legalidad de la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid que guarda alguna relación con la del Ayuntamiento de Valencia'. Sostiene la parte recurrente que dicha sentencia vulnera el derecho a obtener una resolución debidamente motivada en derecho ( art. 24.1 CE ) y el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 CE ).

Alega que cuando la STS de 20-5-2016 dice que no es posible establecer un método de cálculo de la tasa basado en los ingresos de las operadoras y que posteriormente declare acorde a derecho un método de cálculo que se basa, al menos indirectamente, en los ingresos, esto es, el número de líneas, supone un incoherencia interna que afecta a la tutela judicial efectiva. Además, dicha sentencia se aparta de la doctrina mantenida hasta el momento sobre la idoneidad de los criterios utilizados para la cuantificación de este tipo de tasas y con respecto a la compatibilidad del art. 24 TRLHL con el Derecho Comunitario ( vid. SSTS de 10-10-2012 y 15-10-2012 ), lo que ha supuesto un cambio arbitrario e injustificado de criterio que vulnera el art. 14 CE .

Asimismo alega la parte recurrente que la STS de 20-5-2016 vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), al juez ordinario predeterminado por ley ( art. 24.2 CE ) y un proceso con todas la garantías ( art. 24.2 CE ) por no plantear la cuestión prejudicial a pesar de las dudas interpretativas reconocidas por el propio Tribunal Supremo ['las Directivas no establecen una armonización'; 'los límites no siempre se enuncian con claridad'; el TJUE no respondió a las preguntas sobre la cuantificación de la tasa].

La parte recurrente denuncia 'contradicciones entre la STS de 20-5-2016 y la STS de 21-12-2016 '; la primera sentencia acaba concluyendo que la utilidad derivada del uso de los recursos cedidos no resulta ajena al beneficio o rentabilidad que obtiene el titular del derecho de ocupación; la segunda contradice esa conclusión al revisar la legalidad de una Ordenanza reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, pues consideró ese método 'subjetivo' y que guardaba relación con la intensidad del uso.

Por lo que la parte recurrente entiende que debemos plantear cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la compatibilidad del método de cálculo revisado con el Derecho Europeo, teniendo en cuenta que, aunque el Tribunal Supremo planteó tres cuestiones prejudiciales, la cuestión relativa al método de cálculo no fue resuelta, que no nos encontramos ante un acto aclarado.



SEXTO.- Las alegaciones de la parte recurrente tienen significación diversa si bien se sostenga con todas, en una mayor o menor medida, la relevancia constitucional de supuestas infracciones achacadas a la STS de 20-5-2016 .

Vaya por delante que no es competencia de esta Sala el enjuiciamiento constitucional de dicha sentencia al socaire de nuestra revisión de legalidad de la Ordenanza impugnada. Examinaremos las alegaciones de la parte recurrente solo y únicamente en tanto que cuestionan constitucionalmente el criterio de la STS de 20-5-2016 a que nos hemos acogido para rechazar otros motivos de impugnación y el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

a) El criterio de la STS de 20-5-2016 es un criterio 'fundado en Derecho'. El derecho a la tutela judicial efectiva comporta -como contenido esencial y primario- el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, sea o no favorable al titular del derecho fundamental.

La tutela judicial, por tanto, no garantiza un imposible derecho al acierto de los jueces, solo que su decisión esté fundada jurídicamente ('en Derecho'), y así lo es cuando no pueda ser tachada de 'arbitraria', de 'manifiestamente irrazonable' o de incursa en 'error patente'.

La STS de 20-5-2016 no adolece de 'incoherencia o incongruencia interna' vulneradora del art. 24.1 CE por el motivo planteado por la parte recurrente. Dijo la sentencia que 'la utilidad derivada del uso de los recursos cedidos no resulta ajena al beneficio o rentabilidad que obtiene el titular del derecho de ocupación, ya que existe una íntima vinculación entre el beneficio económico y el valor de la utilidad que debe reflejar el gravamen'; también dijo que 'la relación del factor cuestionado con una mayor intensidad de uso del dominio público local a través de una concreta tecnológica, (es) susceptible de ser tenida en consideración al cuantificar la tasa por cuanto repercute en el aumento del valor de mercado de la utilidad obtenida por los operadores que emplean los referidos elementos tecnológicos'. Lo expuesto no son conclusiones manifiestamente irrazonables que partande premisas inexistentes o patentemente erróneas o que sigan un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( STC 224/2003 , FJ 4, por todas).

b) Tampoco vulnera el art. 24.1 CE el no plantear cuestión prejudicial devolutiva ante el TJUE y que, no obstante, descartemos que la Ordenanzacontradiga el Derecho Europeo. Solo habríamos incurrido en dicha vulneración sinuestro criterio pudiera ser tildado de no razonado o de arbitrario [ vid . STC 147/2002 , F 2 y las que allí se citan; también STC 212/2014 , FFJJ 3 y 5 in fine ]. Lo anterior no resulta de la falta de definición o claridad de determinadas normas comunitarias a las que alude la STS de 20-5-2016 ; el supranacional Derecho Europeo se arma de principios y directrices, de conceptos jurídicos indeterminados, cuya concreción se instrumenta mediante interpretaciones y técnicas ponderativas, a partir de las cuales puede concluirse, sin dudas razonables, que una norma o un acto no son contrarios a dicho ordenamiento.

c) En lo tocante a una supuesta vulneración del derecho a la igualitaria aplicación judicial de la Ley ( art. 14 CE ), porque la STS de 20-5-2016 abandonó el criterio de sus SSTS de 10-10-2012 y 15-10-2012 , comprobamos en esta última citada se razonó que no era aceptable 'que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'.

Dicho lo cual, la queja tendrá que plantearse -si es que interesa a la parte recurrente- contra dicha STS 20-5-2016 y en el cauce correspondiente, no siendo predicable de esta sentencia nuestra. En efecto, el art.

14 CE no nos vincula a las SSTS de 10-10-2012 y 15-10-2012 ; la lesión de la igualitaria aplicación de la ley ex art. 14 CE requiere que las sentencias comparadas se dicten por el mismo órgano judicial ( SSTC 62/1999, FJ 4 ; 102/2000 , FJ 2, entre otras). Sí que nos vincula el art. 1.6 del Código Civil a la STS de 20-5-2016 .

d) El derecho al juez ordinario predeterminado por ley ( art. 24.2 CE ) no queda comprometido porque no planteemos cuestión prejudicial ante el TJUE. Como apunta la STC 280/1994 (FJ 4), no vulnera precepto constitucional alguno la razonable decisión sobre la propia competencia [ vid. ut supra apartado b), en la misma línea].

Tampoco vulneramos con ello el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). La parte recurrente parece tener en mente la STC 58/2004 , que trata de un caso distinto, el de un órgano judicial que obvió la cuestión prejudicial -el proceso debido- para concluir que cierta norma infringía Derecho Europeo en contra de un criterio judicial general. Hemos explicado por qué no tenemos dudas que la norma impugnada no vulnera el Derecho Europeo y por ello nuestra decisión de no plantear cuestión prejudicial no vulnera el art. 24 CE ( vid ., STC 212/2014 , FJ 5).

Con esto se rechazan las alegaciones de la parte recurrente.

SÉPTIMO.- La parte recurrente alega la 'incompatibilidad de la tasa con el espíritu del RD 330/2016, de 9 de septiembre, relativo a medidas para reducir el coste del despliegue de las redes de comunicaciones electrónicas de alta velocidad' y que traspone la Directiva 2014/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15-5-2014. Dice la parte recurrente que 'si se incrementa el coste de la tasa por utilización privativa del suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública por todas las construcciones, instalaciones y dispositivos titularidad de los operadores, de nada servirían las medidas implantadas por el RD 330/2016, que tratan de fomentar la utilización conjunta de las infraestructuras físicas existentes y del despliegue más eficiente de otras nuevas, de manera que resulte desplegar dichas redes con un menor coste'.

El invocado RD 330/2016, de 9 de septiembre, no integra el marco normativo aplicable a la Ordenanza impugnada.Cuál sea el espíritu que anime la regulación dispuesta por dicha norma, no es óbice de la legalidad para la Ordenanza impugnada, ello por los motivos que, con cita de la STS de 20-5-2016 , se expusieron en nuestro fundamento cuarto ut supra y a los cuales nos remitimos en general y también -dados los términos de las alegaciones- a una de sus apreciaciones concretas: 'extremando tal criterio, podría llegarse a sostener que la ocupación del dominio público local por las empresas de telefonía móvil habría de ser gratuita, con vulneración de los principios constitucionales de igualdad tributaria y generalidad'.

Con ello se desestima el presente recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 LJCA , procede imponer las costas del proceso a la parte recurrente, sin que puedan exceder de 1200 euros por los honorarios del Letrado.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Orange Espagne' SAU.

2º.- Se imponen las costas del proceso a la parte recurrente.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico. En Valencia, a 7 de febrero de 2018.