Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 113/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 334/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 334/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Carlos Altarriba Cano
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Déborah Padilla Ramos
SENTENCIA Nº 113
Valencia, a 21 de Febrero de 2019
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 334/2018 interpuesto por el Ayuntamiento de
Gandía, contra el Auto de fecha 8 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 3 de Valencia, en el Procedimiento Ordinario número 166/2014, y como apelados don Salvador ,
don Santos , don Jose Miguel , don Jose Pablo , don Sergio , Ayuntamiento de Benirredra y Comunidad
de propietarios Los Sauces, representados por el procurador don Juan Antonio Ruiz Martín y asistidos por la
letrada doña María Carmen Olavarrieta Jurado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 8 de mayo de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Valencia en la Pieza separada de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 166/2014 dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor ' Debo acordar la inmediata ejecución de las obras del Trinquete municipal de Gandía, en aplicación de los artículos 83.2 y 72 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , sin necesidad de caución, y condenó a la administración demandada al integró abono de las costas causadas en este incidente'.

El anterior auto fue objeto de aclaración por auto aclaratorio de fecha 10 de mayo de 2018, cuyo parte dispositiva es del siguiente tenor 'Se acuerda subsanar el error involuntario padecido en la parte dispositiva del auto de fecha 8 de mayo pasado recaído en la presente pieza de medidas cautelares, el sentido de acordar la inmediata suspensión o paralización de las obras del trinquete municipal de Gandía manteniendo el resto de los pronunciamientos y ello por los fundamentos expuestos en el razonamiento jurídico único de la presente resolución '.



SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 16 de mayo de 2018, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando íntegramente Auto de instancia.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, que formuló alegaciones en el sentido de oponerse al recurso, solicitando el mantenimiento del auto impugnado por entenderlo conforme a derecho .



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, señalándose el día 20 de febrero de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación del Auto de fecha 8 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Valencia en la Pieza separada de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 166/2014, aclarado por auto de fecha 10 de mayo de 2018, por el que se acordó la inmediata suspensión o paralización de las obras del Trinquete municipal de Gandía.



SEGUNDO.- La parte recurrente apela el Auto alegando, en síntesis lo siguiente: En primer lugar, considera que el auto infringe el artículo 83.2 de la LJCA , el aseguramiento de la ejecutividad de la sentencia de instancia, exige que ésta contenga un pronunciamiento de condena, siendo improcedente cuando la propia sentencia desestima.

De conformidad con el artículo 83.2 de la LJCA la posibilidad de solicitar medidas cautelares posteriores a la sentencia se configura como un mecanismo para evitar los prejuicios que puedan generarse como consecuencia del efecto suspensivo que con lleva la admisión del recurso de apelación. El fumus boni iuris existirá cuando media una sentencia de condena de la contraparte, pero siempre que medie un pronunciamiento previo de la sentencia de instancia. Lo que no cabe es adoptar una medida cautelar sobre un pronunciamiento no contenido en la sentencia de instancia. A mayor abundamiento en nuestro caso, es desestimado expresamente por la propia sentencia de instancia, cuando declara que la estimación es parcial.

En segundo lugar, considera que la resolución que se impugna infringe la doctrina del Tribunal Supremo y del propio Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en cuanto que declaran la improcedencia de las medidas cautelares una vez dictada la sentencia, pues en tal caso lo que procede es la ejecución provisional.

Tanto la medida cautelar como la ejecución provisional exigen que estén relacionadas con los propios pronunciamientos de la sentencia y en este caso la propia sentencia excluye en su fundamento de derecho sexto cualquier tipo de demolición y acto de ejecución de los anulados.

En tercer lugar, alega que yerra el juzgador de instancia al no tener en cuenta que la sentencia es de mera anulación no susceptible de ejecución provisional, ni de medida cautelar de aseguramiento.

No ofrece duda que la eficacia de la sentencia declaratoria de nulidad de una disposición general sólo acontece desde el día en el que se publique el fallo de la sentencia en el periódico oficial en que hubiera sido publicada previamente la disposición anulada.

Finalmente, se alega que no se comparte los razonamientos del auto en orden a que el perjuicio de los actores derive de su legitimación y puesto que las obras estuvieran paradas dos años antes por controversias contractuales, determinan que puedan estarlo ahora aunque ello afecte a su estabilidad estructural y estanqueidad.



TERCERO.- La parte apelada fundamenta sus pretensiones, en síntesis, en lo siguiente: Considera que se ha producido una tergiversación temeraria de los hechos por parte del Ayuntamiento de Gandía, ya que no se ha solicitado como medida cautelar la demolición del trinquete, ni el auto apelado comporta dicha demolición, sino únicamente la paralización de las obras, en tanto se sustancia la apelación y al amparo del artículo 72.2 de la LJCA al haber anulado la sentencia de instancia el proyecto técnico que prestaba cobertura legal.

Lo único que se ha solicitado es la paralización de las obras debido a que la anulación de la aprobación del proyecto de obras del Trinquete ha dejado a éste último sin cobertura legal. La solicitud de paralización se sustenta precisamente en el artículo 72.2 de la LJCA , ya que al ser anulado el proyecto de obras por la sentencia de instancia, la consecuencia ineludible es la suspensión de las mismas al haberse quedado sin cobertura legal.

La solicitud de paralización se sustenta en la teoría del fumus boni iuris y la reciente jurisprudencia que aplica supuestos como el actual, el que se han dictado una sentencia estimatoria con fuerza vinculante para las partes procesales, con independencia de su estado de firmeza. La procedencia de la paralización de las obras, se da al invertirse desde ese momento la presunción de legalidad del mismo.

La paralización por otra parte, como vino a declarar el auto apelado no produce ningún perjuicio irreparable al Ayuntamiento de Gandía habida cuenta de que la obra llevaba dos años suspendida de facto por discrepancias con la empresa contratista, sin que el Ayuntamiento mostrará ninguna preocupación por la estabilidad y consolidación estructural del Trinquete, a las que ahora intenta aferrarse en el último motivo de apelación, aludiendo al mayor coste de la obra pública su deterioro y reintegro de la subvención, que tampoco parece que le preocupa mucho al Ayuntamiento en los dos años que estuvieron suspendidas las obras.

La medida cautelar decretada es una facultad que la ley otorga al Juez de instancia por ser el órgano que ha conocido del fondo y por tanto, conoce los intereses en conflicto y las consecuencias de la sentencia y lo que comporta la apariencia de mejor derecho.



CUARTO.- En primer lugar, hemos de partir de la consideración la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en su artículo 129 apartado 1 que dispone que ' Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia '. En este sentido, por tanto, la naturaleza instrumental de las medidas cautelares impone necesariamente una fórmula como la contenida en el artículo 129.1 de la Ley, ya que la medida cautelar que haya de adoptarse en cada caso variará en función del tipo de acto frente al que se solicite, así como de las pretensiones concretas que se ejerzan en el proceso, lo cual significa que la tutela cautelar no puede reducirse a unas medidas determinadas, por muy acertada que pudiera llegar a ser la fórmula elegida para tipificarlas. Porque la rigidez es enemiga de la tutela cautelar y la flexibilidad su mayor aliada, no puede determinarse a priori qué medida cautelar va a requerir en cada caso concreto la efectividad de la tutela judicial y, por tanto, no hay que tipificarlas previamente, ni tampoco descartar ningún tipo de medida cautelar, de tal manera que no puede afirmarse con carácter general que sea necesario una identidad entre la medida acordada en vía administrativa y la medida solicitada en vía jurisdiccional, siempre que la medida solicitada en vía jurisdiccional recaiga sobre el objeto del proceso y sea adecuada para la consecución de los fines perseguidos debe tenerse como legítima.



QUINTO.- No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, se hace necesario analizar el artículo 130 de la LJCA que establece los criterios materiales con los que el Juez o Tribunal debe otorgar la medida cautelar, en estos términos: ' Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada '. Tras la lectura del precepto, se desprende la exigencia de un doble requisito, por una parte el denominado fumus boni iuris o apariencia de buen derecho o seriedad de la pretensión frente a la debilidad o convencionalismo de la oposición, y por otra, el requisito de periculum in mora, o urgencia para evitar que la demora en la resolución del pleito principal cause perjuicios apreciables. La concurrencia de estos requisitos no ha de ser alternativa sino concurrente.

Lo cierto es que la fórmula del artículo 130 de la LJCA , se refiere al requisito de fumus boni iuris cuando el precepto habla de que hay que evitar que pierda 'su finalidad legítima' el recurso, lo que obliga a un juicio de legitimidad (aparente, manifiesta, porque no puede ser otra en esa fase) de la pretensión.

Precisamente, la doctrina del fumus boni iuris es la utilizada por el Tribunal de Justicia, cuya doctrina es vinculante para los Jueces nacionales siempre que esté presente algún elemento de Derecho Comunitario, lo que es hoy tan común, así como utilizada por el Tribunal Constitucional que también vincula a todos los Jueces, de conformidad a lo establecido en el artículo 5 de la LOPJ .

Al respecto debe señalarse que por ' finalidad legítima del recurso ' debe entenderse la perseguida en el concreto proceso de que se trate por el recurrente y no otra cualquiera vinculada a la efectividad de las sentencia, sobre la base de una mera ejecución de la misma por su equivalente económico, es decir, se encuentra referida a la satisfacción de la pretensión ejercitada en el proceso en forma específica. Recuérdese que la ejecución de las sentencias por su equivalente no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual no permite vincular este razonamiento con la salvaguarda de la finalidad legítima del recurso. Asimismo, se otorga una primacía a los intereses generales o de terceros sobre los del recurrente, lo que tiene una evidente justificación para los primeros pero no para los segundos, máxime si se vincula la tutela cautelar con el derecho a la tutela judicial efectiva.

En cuanto al segundo requisito exigido por el artículo 130 de la LJCA exige que la ponderación de intereses obligue a una estimación de la urgencia o periculum, debiendo destacarse que la exigencia expresa de que el posible perjuicio al interés público debe ser ' ponderada en forma circunstanciada ' impide una actitud que no ha sido infrecuente en ciertas decisiones, la de estimar que la Administración por sí misma encarna siempre el interés general, con cita del artículo 106.1 de la Constitución . Los intereses generales o de tercero que, si se dan los requisitos propios de la procedencia de la medida cautelar, pueden oponerse a ésta, han de ser, según vemos, ' circunstanciados ', específicos, además de motivados, lo que excluye cualquier invocación general y apodíctica. Por lo demás, el perjuicio ha de ser 'grave ', no cualquier incomodidad.

En este sentido según recoge el Auto del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004 , la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguiente criterios: Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación' . El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 ' el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal ' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 LJCA : ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' . Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Así, el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: ' al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia , 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto ' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

La reciente STS de fecha 26 de Abril de 2018 (Rec 2453/2017 ) establece ' Como esta Sala ha declarado en la Sentencia de 18 de Noviembre de 2003 la finalidad legítima del recurso es no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la Sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil e la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo por poder surgir en ese espacio temporal situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad '.

En el presente supuesto entiende la parte apelante que la parte apelada debió haber instado la ejecución provisional de la sentencia dictada. Sin embargo, de conformidad a lo establecido en el artículo 83 apartado 2 de la LJCA cabe la posibilidad de instar la adopción de medida cautelar, presentando ésta la singularidad de que la medida cautelar está específicamente dirigida a salvaguardar la eficacia de la sentencia dictada y apelada, y constituyendo, en este caso, una facultad de la parte favorecida por el fallo, bien, de solicitar la medida cautelar del artículo 83.2 LJCA , o bien, la ejecución provisional, resultado únicamente exigible el caso de que se opte por la primera que no se inste al mismo tiempo la ejecución provisional.

Una vez establecido lo anterior, resulta exigible que se cumplan los requisitos que con carácter general deben darse para la adopción de las medidas cautelares.

Así, debemos convenir con el criterio del Juzgador a quo, en el sentido de que aparece debidamente justificada la apariencia del buen derecho teniendo en cuenta la existencia de una sentencia que si bien no es firme, establece la anulación de la resolución de fecha 27 de septiembre de 2013 por la que se aprueba el proyecto de construcción del trinquete municipal.

En este sentido la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos, entre ellos precisamente, en los casos de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme.

Al mismo tiempo, debe entenderse acreditado en el presente pleito tales perjuicios irreparables o situaciones irreversibles, dado que la finalización de las obras, cuando consta anulada la resolución de 27 de septiembre de 2013 por sentencia, privaría de eficacia a la misma.

Por todo ello procede desestimar el motivo de impugnación.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación a la parte que ha resultado vencida Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación entablado por el Ayuntamiento de Gandía contra el Auto de fecha 8 de Mayo del 2018, dictado por el juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Valencia , en la pieza de medidas cautelares del procedimiento Ordinario n.º 166/2014.

2.- CONFIRMAR dicho Auto.

3.- EFECTUAR expresa imposición de las costas, y de conformidad a la facultad prevista en el artículo 139 apartado 4 de la LJCA , limitando las causadas en la segunda instancia a la cuantía de 750 euros, por todos los conceptos A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Carlos Altarriba Cano, Desamparados Iruela Jiménez, Estrella Blanes Rodríguez, Lucía Déborah Padilla Ramos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, Doña Lucía Déborah Padilla Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.