Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 113/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 377/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00113/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 377/2018
Apelante: D. Eulogio
Apelada: Servizo Galego de Saúde
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 6 de marzo de 2019.
El recurso de apelación 377/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue interpuesto por D. Eulogio
, representado por la procuradora Dª. Irene Montero Veiga y dirigido por la letrada Dª. Elena Pernas Ciudad,
contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2018, dictada en el Procedimiento Abreviado 242/2017 por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ferrol , sobre función pública, siendo parte apelada
el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dª. Irene montero Veiga, en nombre representación de D. Eulogio , frente a la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 27-03-2017, dictada por el Gerente de la Gestión Integrada de Ferrol; con imposición de costas a la parte demandante hasta un límite máximo de 400 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo el cuarto, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- Don Eulogio impugnó la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 11 de diciembre de 2017 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Sergas, del recurso de alzada interpuesto contra la de 27 de marzo de 2017 del Xerente de Xestión Integrada de Ferrol, denegatoria de la solicitud de que se reconozca al demandante el derecho a una plaza indefinida como DUE (diplomado universitario de enfermería) en el Sergas, y a la indemnización del perjuicio causado por la celebración de los contratos en fraude de ley.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol desestimó dichas pretensiones.

La juzgadora 'a quo' se fundó en que el cese del último nombramiento efectuado al demandante se produjo el día 14 de septiembre de 2013, debido a que había presentado el demandante escrito del Centro Médico San Lorenzo S.L. acreditando la existencia de un contrato laboral, señalando que a partir del 1 de septiembre de 2013 se producía una distribución en las horas de trabajo semanales. Añade que, en cuanto a los contratos y ceses anteriores, los nombramientos obedecieron a distintas causas, como acumulación de tareas, plazas vacantes, sustituciones del titular con derecho a reserva de plaza, sustitución de vacaciones, etc., por lo que no estima acreditado que tales nombramientos temporales se hayan realizado en fraude de ley, por obedecer a necesidades permanentes o estructurales. En concreto, se argumenta en la sentencia apelada que, si bien el recurrente ha encadenado numerosos nombramientos temporales, lo fueron en centros diferentes, en especialidades distintas y por diferentes causas. Es por ello que deniega la pretensión de reconocimiento del derecho a una plaza indefinida como DUE en el Sergas, y asimismo desestima la pretensión de indemnización por los salarios dejados de percibir desde el 2013, al no haberse acreditado la existencia de fraude en la contratación, no haberse recurrido ninguno de los nombramientos o ceses del demandante y haber tenido lugar la suspensión de llamamientos debido a la presentación de un justificante de contrato laboral.

Frente a dicha sentencia interpuso el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Improcedencia de reiteración de la alegación de inadmisibilidad por parte de la apelada.- A fin de despejar el camino para el examen el recurso de apelación conviene comenzar aclarando que el Sergas no ha deducido impugnación frente a la sentencia de primera instancia, por lo que resulta improcedente la reiteración de la alegación de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, al amparo del artículo 69, en relación con el artículo 25, ambos de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en base a que estamos ante una serie de contratos celebrados por el actor, todos los cuales terminaron en su momento temporal oportuno, y ninguno fue impugnado por el señor Eulogio , por lo que se trata de actos firmes y consentidos.

El pronunciamiento de la juzgadora de primera instancia que rechaza dicha causa de inadmisibilidad ha pasado a esta alzada con carácter de consentido y, consiguientemente firme, por lo que no puede ser reiterada dicha alegación de inadmisibilidad sin deducir recurso de apelación, pues si lo que se pretendía era que la decisión final fuese de inadmisibilidad y no de desestimación del recurso debió promoverse aquella impugnación.

Lo que tampoco puede acogerse es la alegación de que se trata de una excepción procesal relativa a plazos procesales y que incluso puede ser apreciada de oficio por el Tribunal, porque, además de que no existe ninguna base normativa que apoye dicho alegato, los contratos o nombramientos anteriores han de analizarse como antecedente de la situación actual, a fin de examinar si es aplicable la moderna jurisprudencia comunitaria, complementada por la reciente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sus dos sentencias de 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017 , que deja al Juez nacional el examen de la concatenación de contratos o nombramientos temporales que pudieran constituir indicio de la existencia de fraude en la contratación o nombramiento y de la presencia de una necesidad permanente de creación de la plaza que ocupa el personal temporal, lo que podría conllevar el reconocimiento de una consecuencia, que, según dichas sentencias del Tribunal Supremo (sobre todo la dictada en el recurso de casación 785/2017 ), una vez desechada la aplicación de la figura de la relación indefinida no fija (que podría quedar para otros casos, véase nuestras recientes sentencias de 23 de enero de 2019, dictada en el recurso de apelación 375/2018 , y la de 20 de febrero de 2019, dictada en el recurso apelación 352/2018 ), se podría encauzar a través del artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, es decir, que la relación de empleo subsiste con el ente público que gestiona el servicio sanitario hasta que por la Administración sanitaria se cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en aquel artículo 9.3, es decir, proceda al estudio de las causas que motivaron la existencia de más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro, todo lo cual exigiría la acreditación de un encadenamiento fraudulento de nombramientos.



TERCERO : Examen de la alegación de incongruencia de la sentencia apelada y de la interrupción de vinculaciones temporales con el Sergas efectivamente producida desde septiembre de 2013.- El primer motivo en que funda el demandante su recurso de apelación es la alegación de incongruencia de la sentencia impugnada y error en la valoración de la prueba.

Bajo dicho epígrafe comienza alegando el recurrente que en ningún momento solicitó la suspensión de llamamientos, pues el documento que se hace pasar por tal es un escrito que presenta la empresa Centro Médico San Lorenzo S.L. a la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia para notificar un cambio de horario en la jornada laboral del actor como trabajador en dicha empresa. Añade que el señor Eulogio trabaja en dicha empresa, siendo totalmente compatible con su trabajo en el Sergas, desde abril de 2009 (como se puede comprobar en la vida laboral). Por tanto, critica la apreciación de la juzgadora 'a quo' al valorar ese documento como una solicitud de suspensión de llamamientos.

No existe la incongruencia que se denuncia, porque el examen de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo evidencian que lo denunciado no tiene cabida en ninguna de las distintas modalidades de incongruencia que se recogen en la sentencia la sentencia del Tribunal Constitucional 278/2006, de 25 de septiembre de 2006 : '...desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción' ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos 'en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5) '.

Tampoco puede incardinarse lo alegado en La sentencia de la Sala 3ª, Sección 7ª, del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011 (recurso de casación 112/2009 ), que recoge la doctrina sobre la incongruencia, tanto derivada de la doctrina del Tribunal Constitucional como de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, en los términos siguientes: ' A este respecto conviene recordar, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - ( fundamento de derecho tercero ); 24 de febrero de 2011 -casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 -casación 2089/2009 - (fundamento cuarto)] que "conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, 'el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2 ), cuando 'por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia' ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2 ). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( STC 44/2008 , cit., FJ 2 ). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ' ( SSTC 167/2007 , cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2 ).

En suma, ' la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2 ). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006 , FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30 "'.

A la luz de la anterior doctrina ha de concluirse que la situación descrita puede estimarse como una valoración errónea de una determinada prueba documental, pero en ningún caso puede incardinarse en ninguno de los supuestos de incongruencia reconocidos jurisprudencialmente, porque ni ha habido falta de respuesta a una pretensión articulada ni el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión.

Al margen de lo anterior, es cierto que al folio 1 del expediente figura un escrito de 1 de septiembre de 2013 del Centro Médico SL Lorenzo S.L., dirigido a la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, poniendo en su conocimiento que el demandante tiene suscrito con dicha empresa un contrato a jornada parcial visado en la Oficina de Empleo de Ferrol el día 29 de octubre de 2009, y que a partir del día 1 de septiembre de 2013 seguirá trabajando 25 horas semanales, pero pasarán a distribuirse de la siguiente forma: de lunes a viernes de 8,30 a 11.30 y de 17,00 a 19,00 horas.

Por su parte, del informe de vida laboral del señor Eulogio (folios 30 a 32 del expediente y folios 55 y 56 de las actuaciones judiciales) se desprende que causó alta en Centro Médico San Lorenzo SL el 14 de abril de 2009 y continuaba de alta en dicha empresa el 7 de marzo de 2017, cuando se expidió dicho informe.

Resulta evidente que la prestación de trabajo por cuenta ajena tenía que incidir en sus llamamientos, derivados de su inclusión en las listas de vinculaciones temporales del Sergas (inclusión que ninguna de las partes ha puesto en duda, y son respaldados por los nombramientos que constan en el expediente), máxime con el nuevo horario de trabajo, e indudablemente así ocurrió, porque de ese mismo informe de vida laboral se deduce que la última vinculación temporal del recurrente con la Xerencia de Xestión Integrada de Ferrol se produjo de 1 al 14 de septiembre de 2013, lo cual resulta corroborado con el nombramiento del último folio (no numerado) del expediente, que se corresponde con el nombramiento de 1 de septiembre de 2013 en favor del señor Eulogio (como diplomado en enfermería), por parte del Xerente de Xestión Integrada de Ferrol, como personal eventual fuera del cuadro de personal con aquella duración del 1 al 14 de septiembre de 2013, en el que figura como causa déficit circunstancial del cuadro de personal (vacaciones).

Es decir, aunque el mencionado escrito de 1 de septiembre de 2013 del Centro Médico San Lorenzo SL no pueda entenderse como una solicitud de suspensión de llamamientos, a los efectos que ahora interesan, desde el 14 de septiembre de 2013 (catorce días después de aquel escrito) de hecho se interrumpieron las vinculaciones temporales.



CUARTO : Examen de las vinculaciones temporales del demandante con el Sergas.- A continuación alega el apelante que los contratos que el Sergas y la juzgadora 'a quo' consideran temporales no son así reconocidos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, argumentando que, tal como se observa en la vida laboral, el INSS reconoce los contratos entre el 1/01/1990 y el 31/01/2003 como indefinido a tiempo completo (código 100). De ello deduce el recurrente que no puede entenderse que el señor Eulogio no ocupara puestos que le otorgaban el derecho al reconocimiento de la condición de personal indefinido no fijo, de lo que deduce que todos los nombramientos fueron celebrados en fraude de ley.

Asimismo, bajo otro apartado del recurso de apelación titulado 'error en la interpretación de las normas y la doctrina jurisprudencial de desarrollo', niega el apelante que las múltiples relaciones encadenadas sean de carácter estatutario temporal, reguladas por la Ley 55/2003, y anteriormente por el Estatuto de personal auxiliar sanitario titulado y auxiliar de clínica, aprobado por Orden Ministerial de 26 de abril de 1973, porque la Ley de 2003 no estaba en vigor durante el contrato o contratos que finalizaron el 31 de enero de 2003 y el Estatuto de 1973 nada dice en justificación de los nombramientos de carácter interino.

Llama la atención que a continuación de esa alegación, con mención expresa del período comprendido entre el 1/01/1990 y el 31/01/2003, el apelante invoque el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 para reclamar que se declare el carácter indefinido de su vinculación, pues si entiende que esta norma no es aplicable, esa alegación queda huérfana del amparo normativo que se invoca.

En el caso presente se parte de una omisión probatoria fundamental por parte del demandante, cual es que no aporta todos y cada uno de los contratos celebrados y nombramientos realizados desde el 1 de enero de 1990, lo que obliga a acudir al informe de vida laboral (folios 30 a 32 del expediente administrativo), al borrador de servicios prestados (folio 224 a 226 del propio expediente: Oficina Virtual del profesional), cuyos datos no han resultado desmentidos ni descreditados, y a todos los nombramientos temporales, desde el de 18 de mayo de 2006 hasta el de 1 de septiembre de 2013, que figuran en los últimos folios (no numerados) del expediente administrativo, así como a los certificados que figuran en el expediente, todo lo cual revela que se trataba de nombramientos temporales, bien para la sustitución del titular con derecho a reserva de plaza, bien eventual fuera del cuadro de personal por déficit circunstancial de este último (a veces por vacaciones), bien interino en plaza vacante.

En el folio 31 del expediente administrativo, donde consta la vida laboral, figura el señor Eulogio con el código C.T. 100 en la Gerencia de Atención Primaria de Coruña Ferrol del 1/01/1990 al 31/01/2003.

La referencia C.T. es la clave que identifica a efectos de la gestión de la Seguridad Social, la modalidad del contrato de trabajo, y la clave 100 identifica un contrato indefinido a tiempo completo, pero sólo ' a efectos de gestión de la Seguridad Social ', sin que ello vincule la calificación que deba hacerse a los efectos de la vinculación con el Sergas en la actualidad, pues lo que haya ocurrido en tiempo tan pretérito (hace más de quince años) no significa que deba reconocerse en la actualidad la condición de personal indefinido no fijo del Sergas.

En todo caso, pese a la apariencia de continuidad desde el 1 de enero de 1990 hasta el 31 de enero de 2003, el certificado de 25 de junio de 2008 de la directora de enfermería del área sanitaria de Ferrol la desmiente, pues en él se reseña que el señor Eulogio , con la categoría de ATS/DUE, trabajó en el nuevo modelo de atención primaria en las siguientes fechas: A) desde el 15 de junio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2005 en el centro sanitario Serantes como ATS-DUE; B) desde el 1 de enero de 2005 hasta el 6 de febrero de 2006 como coordinador de servicio en el centro sanitario Serantes, y C) desde el 1 de mayo de 2008 en el centro sanitario Fontenla Maristany ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?ª tarde, como ATS- DUE, continuando en la fecha de emisión del certificado.

El borrador de servicios Fides confirma asimismo que entre 1900 y 2003 tuvieron lugar vinculaciones temporales en distintas plazas y diferentes centros sanitarios, siendo en todo caso como interino en plaza vacante, y así: A) desde el 1 de enero de 1990 hasta el 30 de junio de 1997 como enfermero interino en el centro Fontenla Maristany del EOXI de Ferrol, B) desde el 1 de julio de 1997 hasta el 14 de junio de 2000 como enfermero interino en el mismo centro, C) desde el 15 de junio de 2000 hasta el 31 de enero de 2003 como enfermero interino en el centro sanitario Serantes de Ferrol, D) desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2003 igualmente como enfermero interino en el centro sanitario Serantes de Ferrol, así como desde el 1 de diciembre de 2003.

Se ignora el modo en que se puso fin a aquel contrato indefinido a tiempo completo, pero lo cierto es que el 1 de febrero de 2003 (es decir, al día siguiente de la fecha de baja de aquel contrato) se inició una nueva vinculación temporal con la Gerencia de Atención Primaria de Coruña Ferrol, con fecha de baja el 30/11/2003, mientras que el 1/12/2003 se inició otra en el área sanitaria de Ferrol hasta el 31/12/2005.

El examen del borrador de servicios evidencia asimismo que a partir de junio de 2006 existieron numerosas vinculaciones temporales del actor con el Sergas en distintos centros sanitarios, como: A) en el Complejo Hospitalario Arquitecto Marcide un día, el 18 de mayo de 2006, B) en Fene un día, el 5 de abril de 2008, C) en Caranza dos días, el 8 y 9 de abril de 2008, C) en el PAC F. Maristany un día, el 13 de abril de 2008, D) en el UAP F. Maristany dos días, el 17 y 18 de abril de 2008, E) Narón tarde un día, el 24 de abril de 208, F) en Serantes un día, el 26 de abril de 2008, G) en el UAP F. Maristany como interino en plaza vacante de 1 de mayo de 2008 hasta el 12 de mayo de 2011, H) en el mismo UAP F. Maristany primero desde el 13 de mayo de 2011 hasta el 17 de marzo de 2013, y después desde el 18 hasta el 27 de marzo de 2013, I) en As Pontes desde el 1 al 26 de julio de 2013, J) en Narón primero el 27 de julio de 2013 y después el 29 de julio de 2013, y K) las tres última vinculaciones fueron en el PAC F. Maristany, primero del 1 al 15 de agosto de 2013, después del 17 al 31 de agosto de 2013, y por último del 1 al 14 de septiembre de 2013, que fue la última, tal como anteriormente se hizo constar.

Tanto de lo anteriormente especificado como del tenor de los nombramientos que figuran en los últimos folios (no numerados) del expediente se deduce que tanto los anteriores como los posteriores a 1997 han sido vinculaciones temporales del señor Eulogio con el Sergas, en concreto los posteriores a dicha anualidad al amparo de la Orden de 1 de julio de 1997, por la que se regulan las modalidades de formalización del vínculo del personal temporal de instituciones sanitarias gestionadas por el Sergas, modificada posteriormente por otra Orden de 22 de marzo de 2000, en virtud de lo cual se han venido suscribiendo por la Administración sanitaria con las organizaciones sindicales representadas en la mesa sectorial de negociación del personal estatutario del Sergas sucesivos pactos relativos a la selección de su personal temporal, cuyo objetivo común es regular el procedimiento de selección, a través de listas elaboradas conforme a un baremo, de las personas aspirantes conforme a un baremo, de las personas aspirantes a nombramientos estatutarios temporales en el ámbito de aquel organismo autónomo, con mención expresa del artículo 9 de la Ley 55/2003 desde su entrada en vigor.

En ese sentido, puede comprobarse que en todos y cada uno de los nombramientos cuyos documentos figuran en los últimos folios (no numerados) del expediente administrativo se hace mención de las citadas Órdenes de 1 de julio de 1997 y 22 de marzo de 2000, así como del artículo 14 del Estatuto del personal Sanitario no facultativo, aprobado por Orden de 26 de abril de 1973, que se refiere expresamente al personal eventual.



QUINTO :Jurisprudencia comunitaria y del Tribunal Supremo en la materia: Necesidad de apreciación por el Juez nacional de la concurrencia de fraude en la contratación.- Para que prospere la reclamación resulta esencial considerar acreditado que se ha producido fraude en el encadenamiento irregular de los nombramientos que demuestren que se advertía la necesidad de creación de una plaza estructural en plantilla.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado el 14 de septiembre de 2016 una sentencia que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asunto C-184/15 (personal eventual) y C-197/15 (interino), respectivamente, aparte de otras dos de la misma fecha que abordan cuestiones sustancialmente análogas (asunto C- 596/14 'de Diego Porras' y asunto C-16/15 'Pérez López'), en aquella primera a dos peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, concluyendo: 1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a) la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.

Con ello trata de salir al paso el TJUE de la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada o nombramientos temporales, aclarando que corresponde al juez nacional comprobar si se ha producido dicho abuso.

La citada sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia. Ello exige un examen particularizado de cada caso, si bien existe un nexo común entre todos los supuestos en que los llamamientos para realización de servicios lo sean por el sistema de sistemas previamente elaboradas para cubrir necesidades temporales de cobertura, que puede ser por sustitución de quien tiene reserva de plaza, para cubrir plazas temporalmente vacantes, por acumulación de tareas, o por vacaciones, bajas, enfermedad, licencias o permisos del personal fijo.

En ese sentido, una de las tres sentencias de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes mencionadas, en concreto la dictada en el asunto C- 16/15 'Pérez López', precisamente dictada en un caso de personal temporal de un servicio sanitario, se mencionan esas necesidades temporales cuya cobertura se hace necesaria, como razón objetiva que justifica la celebración de contratos o nombramientos temporales, a los efectos de la cláusula 5, punto 1, letra a), del acuerdo marco.

Dice así dicha sentencia en su apartado 45: ' En efecto, debe declararse que, en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la sanidad pública, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de nuevas necesidades, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de enero de 2012, Kücük, C- 586/10, EU:C:2012:39 , apartado 31, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 92)'.

Conviene aclarar que, así como en la jurisprudencia social se acude a la figura del personal indefinido no fijo como medida para paliar el fraude en la contratación o apreciación de la concatenación abusiva de contratos temporales, la reciente sentencia de 26 de septiembre de 2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 785/2017 ) se desmarca de esa medida paliativa, prescinde de ella, y para los casos de apreciación de aquel fraude en la contratación, declara que la relación de empleo del personal estatutario temporal subsiste y continuará -con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella-, hasta que el Ente Público cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003 , es decir, hasta que proceda al estudio de las causas que motivaron la contratación o nombramiento de personal temporal, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.



SEXTO : Examen del presente caso a la luz de la jurisprudencia comunitaria y española .- En consecuencia, sólo en casos de concatenación irregular de los nombramientos a fin de cubrir necesidades estructurales, y no meramente coyunturales, se puede hablar de fraude.

Centrados en el examen particularizado sometido a enjuiciamiento, no basta con que existan nombramientos sucesivos como personal temporal en favor del actor, aunque sea desde 1990, para que, sin más, pueda considerarse que existe concatenación irregular ni fraude, porque precisamente el sistema de listas de personal temporal existente en la Administración sanitaria de Galicia para el ámbito de las diversas categorías estatutarias del Sergas bajo las modalidades recogidas en el artículo 9 de la Ley 55/2003 , hace factible que se vayan produciendo esos nombramientos sucesivos, en distintos períodos, para distintos centros sanitarios públicos, sin que ni las necesidades a cubrir sean estructurales, sino meramente temporales o coyunturales, ni los nombramientos presenten la concatenación exigida, como se deduce del hecho de que sean para diferentes estructura sanitarias.

En el fundamento jurídico cuarto se ha realizado un repaso de los nombramientos temporales efectuados al actor por el Sergas, sus diversas causas, diferentes centros sanitarios en que habían de prestarse, y bien se puede deducir sin esfuerzo que se trataba de la cobertura de necesidades temporales, en muchas ocasiones sin conexión entre ellas, a lo que se añade que quien, como el recurrente, se integraba en el sistema de listas a que nos hemos referido era consciente desde el inicio de que los llamamientos tenían como causa cubrir la indisponibilidad de personal fijo suficiente para prestar el servicio, como algo peculiar del sector sanitario, a lo que se había referido la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-16/15 'Pérez López').

Por consiguiente, no existe base ni para apreciar la necesidad estructural y permanente alguna que haga precisa la creación de una plaza de plantilla, ni para entender que ha tenido lugar la concatenación de contratos temporales de los que se pretende deducir el fraude en la contratación o en los nombramientos.

En efecto, de la antes especificada reseña documental se desprende que no existe base para apreciar la unidad de nombramientos, identidad de causa en los mismos, continuidad de unos y otros sin interrupción en los motivos que han dado lugar a ellos e igualdad de centro en que se prestaron los servicios, por lo que la falta de ligazón entre los diversos períodos es evidente, de modo que no puede hablarse de concatenación o encadenamiento de nombramientos, y mucho menos de que quepa apreciar carácter fraudulento en esa concatenación o encadenamiento.

Tampoco existe fundamento para deducir la necesidad permanente de una plaza estructural en la que se han prestado los servicios, pues de hecho, ni siquiera estos se prestaron en una única plaza ni en una sola estructura sanitaria.

Es más, tampoco coinciden las formas de nombramiento temporal pues, acudiendo a la norma legal que sirve de cobertura normativa a la Orden autonómica mencionada, se hizo uso de las diversas posibilidades que ofrecían primero el artículo 14 del Estatuto de personal sanitario no facultativo y después el artículo 9 de la Ley 55/2003 .

Frente a todo lo anterior el apelante cita diversas sentencias, unas de las Salas de lo Social y otras de las Salas de lo contencioso-administrativo, bien del Tribunal Supremo bien de este Tribunal Superior de Justicia, que no cabe aplicar a este caso particularizado, cuyas singularidades han sido anteriormente resaltadas.

De lo anteriormente expuesto se deduce que no cabe apreciar el error en la interpretación de las normas y de la doctrina jurisprudencial de desarrollo que alega el apelante SÉPTIMO : Último motivo de apelación: costas de primera instancia.- El último motivo en que se funda el recurso de apelación es el relativo a la imposición de costas de primera instancia, pues entiende el apelante que en este caso se presenta una incertidumbre mayor que la ordinaria de todo proceso judicial.

En este punto entiende la Sala que el apelante lleva razón, porque en la actualidad están muy oscilantes y poco estables los criterios de los Tribunales en esta materia de la apreciación de fraude en el encadenamiento de los nombramientos temporales, y de hecho el Tribunal Supremo se ha pronunciado cuando ya se había dictado la sentencia de primera instancia, todo lo cual justifica que existen dudas de derecho de suficiente entidad para que, al amparo del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, haya de dejarse sin efecto la imposición de costas de primera instancia.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación en este último aspecto.

OCTAVO : Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al prosperar la apelación, siquiera en uno de sus aspectos, tampoco se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento en parte del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ferrol de 19 de junio de 2018 , REVOCAMOS la misma en el único aspecto de las costas de primera instancia, respecto a las que no se hace especial pronunciamiento, confirmándola en todo lo demás, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0377-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.