Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 113/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4452/2017 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00113/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4452/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 25 de febrero de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4452 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por ALQUILERES BOAVISTA S.L. representada por el Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro y defendida
por el Letrado D. Carlos Corredoira Otero, contra la sentencia nº 137/2017 del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Pontevedra, de 31 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 329/2016.
Es parte apelada EL CONCELLO DE SANXENXO, representado y defendido por el Letrado D. Fernando
Varela Borreguero.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra dictó la sentencia nº 137/2017, de 31 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 329/2016, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ALQUILERES BOAVISTA S.L. contra la desestimación (por silencio administrativo) de la solicitud de licencia formulada por la recurrente el 28 de mayo de 2012, para adaptar el Edificio Boavista al estudio de viabilidad al que dio su conformidad condicionada la XMU del Concello demandado, con imposición de las costas procesales a la demandante con el límite de 600 euros (gastos de defensa y representación).



SEGUNDO: La representación procesal de ALQUILERES BOAVISTA S.L. interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se condene al Concello de Sanxenxo a dictar resolución expresa reconociendo la concesión de la licencia de obra a ALQUILERES BOAVISTA para adaptar el Edificio Boavista al Estudio de Viabilidad aprobado por el Concello de Sanxenxo en fecha 10 de agosto de 2005, en relación a la edificación sita en el Lugar de Baltar, nº 2 Adina, Sanxenxo, con expreso pronunciamiento en costas a la demandada.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal del CONCELLO DE SANXENXO solicitó la desestimación del recurso de apelación, con la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas procesales a la parte apelante.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 21 de febrero de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.


PRIMERO: Sobre la sentencia recurrida en apelación.

La sentencia recurrida en apelación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ALQUILERES BOAVISTA S.L. contra la desestimación (por silencio administrativo) de la solicitud de licencia formulada por la parte recurrente el 28 de mayo de 2012, para adaptar el Edificio Boavista al estudio de viabilidad al que dio su conformidad condicionada la XMU del Concello demandado, con imposición de las costas procesales a la demandante con el límite de 600 euros (gastos de defensa y representación).

En su demanda ALQUILERES BOAVISTA solicitaba la condena al Concello de Sanxenxo a dictar resolución expresa reconociendo la concesión de la licencia de obras a dicha mercantil para adaptar el edificio Boavista al Estudio de Viabilidad aprobado por el Concello de Sanxenxo en fecha 10 de agosto de 2005 en relación a la edificación sita en el Lugar de Baltar nº 2, Adina, Sanxenxo.

La sentencia recurrida en apelación desestima la pretensión actora, argumentando que si bien la recurrente se apoya en que el Estudio de Viabilidad de 10 de agosto de 2005 - para la adaptación del edificio Boavista con el objetivo que se indicaba en el mismo (elaborar un proyecto de reforma del edificio reduciendo la superficie de demolición dictaminada por sentencia judicial)- había sido informado por la Xerencia Municipal de Urbanismo de forma favorable, condicionado a las fechas de ejecución de las obras de demolición que constan en el informe de la Xerente Municipal de Urbanismo de 10 de agosto de 2005, sin embargo el informe jurídico emitido por la XMU del Concello demandado en noviembre de 2012 fue desfavorable a la concesión de la licencia solicitada en mayo de 2012 por la interesada, reiterada en noviembre de 2012. En dicho informe se pone de manifiesto que en fecha 27 de abril de 2010 se inició la demolición de la parte no legalizable de la edificación objeto del expediente hasta su finalización, llevada a cabo por el Concello de forma subsidiaria a cargo de la interesada, sin que por tanto se hubiese otorgado autorización para la ejecución del Estudio de Viabilidad.

Por ello la sentencia considera que no se ha producido inactividad de la Administración en la tramitación de la solicitud de licencia ni tampoco que pudiera entenderse concedida por silencio positivo, ni que la Administración hubiese actuado contra sus propios actos, ya que el Estudio de Viabilidad de litis no es un proyecto técnico de los que se deben aportar para solicitar una licencia de obra, sino un documento preparatorio para dichos fines, como han indicado los técnicos informantes en el procedimiento.



SEGUNDO: Sobre los motivos de impugnación en relación a la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo y la obligación de resolver de la Administración.

La parte apelante alega la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo, al haber presentado en fecha 28 de mayo de 2012 la solicitud de licencia de obra mayor para adaptar el Edificio Boavista al Estudio de Viabilidad en su día aprobado. El 28 de septiembre de 2012 reiteró la solicitud y en fecha 27 de enero de 2016 presentó escrito solicitando que se dictase resolución expresa reconociendo la concesión de la licencia de obra, sin haber obtenido ninguna respuesta. El exceso del plazo de tramitación de 3 meses, al amparo de los artículos 195 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA) y del artículo 143 de la Ley 2/20126 del Suelo de Galicia y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , determinan, a juicio de la parte apelante, la legitimación del interesado para considerar obtenida la licencia por silencio administrativo positivo.

A este respecto el Concello apelado manifiesta que la sentencia considera acreditado que en el expediente administrativo tanto el arquitecto municipal como el técnico jurídico informaron desfavorablemente en noviembre de 2012 la petición formulada por ALQUILERES BOAVISTA S.L., con la advertencia de que, en caso de que no aportara la documentación técnica que subsanara las deficiencias observadas, se procedería al archivo del expediente por entenderse que desistía de su pretensión. Resulta coherente, por tanto, que el juzgador no haya apreciado la conculcación de la obligación de resolver alegada por la demandante, ya que la pasividad atribuible a la mercantil desencadenó el archivo del expediente.

Para dar respuesta a la impugnación de la parte apelante debe comenzarse por señalar que el dies a quo del cómputo del plazo de tramitación del expediente de concesión de licencia se debe situar en el momento en que se presenta la solicitud, acompañada de proyecto técnico completo, redactado por técnico competente, con ejemplares para cada uno de los organismos que hayan de informar la solicitud (artículo 195.3 LOUGA 9/2002, vigente en el momento de incoarse el expediente); en el bien entendido de que dicho proyecto técnico completo tiene que ajustarse completamente a las exigencias de la legislación y el planeamiento, de forma que si la solicitante es requerida para realizar alguna modificación o adición en el mismo a fin de garantizar dicho ajuste, sólo podría computarse el plazo desde el momento en que la deficiencia es subsanada. En el mismo sentido, el vigente artículo 143.2 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia , establece que las peticiones de licencia se resolverán en el plazo de tres meses, a contar desde la presentación de la solicitud con la documentación completa en el registro del ayuntamiento.

A la vista del expediente administrativo se comprueba que la mercantil interesada no acompañó a su solicitud de licencia el proyecto técnico completo exigible, limitándose a interesar la concesión de la licencia con el único amparo documental del Estudio de Viabilidad del año 2005, cuyo contenido no era el propio de un proyecto técnico completo que pudiera servir de base para el otorgamiento, por sí solo, de la licencia solicitada. De hecho, en el contenido del propio Estudio de Viabilidad se indicaba expresamente que se trataba de un informe para analizar la situación del solar y del edificio para lograr reducir la superficie de demolición que figuraba en un proyecto de demolición encargado por el Concello y dictaminada por orden judicial, especificándose en el mismo que aceptada la propuesta objeto del informe y obtenida la aprobación por parte del Concello de Sanxenxo, la propiedad encargará la elaboración de un 'Proyecto de legalización Urbanística' según las pautas de dicho informe y las indicaciones del Concello para adecuar la edificación existente a los condicionantes conforme a los cuales se otorgó la licencia o a la normativa actual vigente.

No consta que ese encargo se haya producido ni materializado, y en el expediente solo figuran los escritos de solicitud de licencia, basados en ese Estudio, y no el proyecto que, sobre esa base, se tenía que redactar y presentar a posteriori, tomando como referencia el Estudio. El propio autor del Estudio de Viabilidad reconoció que se trataba de un mero informe preparatorio y no del proyecto técnico necesario para conseguir el otorgamiento de licencia.

Esta insuficiente aportación de documentación técnica fue advertida en el expediente de solicitud de licencia y se emitieron dos informes desfavorables, técnico y jurídico, en los que se ponía de manifiesto que el Estudio de Viabilidad tendría la consideración de una información urbanística, pues es una descripción de los volúmenes a demoler de una edificación ilegal para su posible adecuación a la normativa vigente, careciendo de la documentación necesaria para una solicitud de licencia (en la que se debe aportar un proyecto técnico que contenga como mínimo una memoria, los planos, pliego de condiciones, presupuesto de las obras a ejecutar, estudio de seguridad y salud, etc.). Por esta razón el arquitecto municipal, en fecha 15 de noviembre de 2012, informa desfavorablemente la solicitud. Del mismo modo el técnico de la Xerencia Municipal de Urbanismo informó desfavorablemente la solicitud de licencia en fecha 16 de noviembre de 2012. Y en función de estos informes, en fecha 18 de noviembre de 2012 se dio traslado a la solicitante para que en 10 días hábiles aportase la documentación técnica que subsanase las deficiencias apreciadas, con apercibimiento de archivo en los términos del artículo 71 de la LRJPAC 30/1992.

Tras ese requerimiento ninguna documentación técnica adicional consta aportada por la solicitante de la licencia, razón por la cual no puede considerarse que concurran los presupuestos para la obtención de la licencia por silencio positivo, ya que lo procedente, a la vista de esa falta de subsanación, era el archivo del expediente, y en todo caso, hasta que la misma fuera aportada, no podría iniciarse el cómputo del plazo de tres meses para resolver.

Además, los informes técnico y jurídico eran desfavorables, por la falta de aportación de proyecto técnico completo y por otra razón, a la que se hará referencia en el siguiente fundamento de derecho, lo que evidencia la imposibilidad de considerar obtenida la licencia por silencio positivo, habida cuenta de que, en virtud al artículo 195.1 de la LOUGA 9 /2002 'en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico', y conforme al artículo 195.2 del mismo texto legal, para el otorgamiento de la licencia solicitada serán preceptivos los informes técnicos y jurídicos sobre su conformidad con la legalidad urbanística (en el mismo sentido se sigue pronunciando la vigente Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia en su artículo 143 ). En este caso los dos informes, técnico y jurídico, son desfavorables en relación a la solicitud de licencia y no se ha desvirtuado su motivación, sin que a ello sea óbice la alegada conformidad del Estudio de Viabilidad al planeamiento, por las razones que se expondrán a continuación.

Por todo lo expuesto no se puede considerar concedida la licencia por silencio administrativo positivo ni tampoco la sentencia recurrida contraviene el principio general que obliga a la Administración a resolver de forma expresa, ya que de la argumentación de la sentencia, cuya conformidad a derecho resulta del análisis del expediente y de las circunstancias concurrentes, se concluye que la resolución expresa procedente en el caso era la de archivo del expediente y no de la otorgamiento de la licencia, que era lo pretendido en la demanda.



TERCERO: Sobre la adaptación del Estudio de Viabilidad al plan general y la adecuación de la edificación a la normativa vigente y sobre la alegada vulneración del principio de vinculación a los propios actos.

La parte apelante alega que la testifical-pericial del arquitecto D. Juan Ignacio , autor del Estudio de Viabilidad aportado junto con la solicitud de concesión de licencia de obra, acreditó que dicho Estudio de Viabilidad se ajustaba al Plan General de Ordenación de Sanxenxo, que sigue siendo el mismo en la actualidad que el que estaba vigente en el momento de llevar a cabo dicho Estudio y la solicitud de licencia. Y además ese Estudio se realizó conforme al criterio de la Xerencia Municipal de Urbanismo de Sanxenxo, que prestó su conformidad al mismo mediante resolución de 10 de agosto.

A partir de todos estos datos la apelante concluye que no entiende el fallo desestimatorio de su demanda, pero la razón del mismo aparece claramente explicada en los informes técnico y jurídico antes mencionados obrantes en el expediente administrativo y en la propia sentencia. No se pone en duda la conformidad al planeamiento del Estudio de Viabilidad, constando además la resolución de la Xerencia Municipal de Urbanismo por la que se presta conformidad al mismo en fecha 10 de agosto de 2005. Ahora bien, también consta que esa conformidad al Estudio de Viabilidad se condiciona, en el texto de la propia resolución, a la ejecución por parte de la propiedad de la demolición de las tres plantas bajocubierta, en los términos reflejados, de acuerdo con los siguientes condicionantes: una fecha de inicio (1 de septiembre de 2005), un plazo máximo de interrupción de obras (10 días); un plazo máximo de ejecución (45 días) y una fecha límite de terminación de las obras (31 de octubre de 2005).

No es objeto de controversia que ninguno de esos condicionantes se cumplió, porque la interesada no llegó a iniciar las obras en la fecha indicada, ni lo hizo con posterioridad. Consta en el informe jurídico de 16 de noviembre de 2012 que por auto de 24 de noviembre de 2006, dictado por esta Sala , se resolvió un incidente de ejecución de la sentencia que había desestimado el recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos municipales, de los años 1993 y 1996, que ordenaban la demolición del edificio, concediendo el plazo de un mes a la interesada para llevarlo a efecto y apercibiéndola de realizarlo a su costa por el Concello de no hacerlo la interesada.

El Concello de Sanxenxo alega en su oposición a la apelación que la sentencia recurrida comparte que la renuencia mostrada por la propietaria a cumplir lo decretado por la sentencia 174/96 de esta Sala , determinó que el Concello se viese obligado a ejecutar el fallo subsidiariamente mediante la aprobación de un proyecto de demolición parcial el 19 de noviembre de 2009. Esta demolición afectó a la parte no legalizable de la edificación, sin que se hubiese otorgado ninguna autorización para la ejecución del Estudio de Viabilidad, tal y como señala la sentencia.

A este respecto se puede añadir, a la vista del informe del técnico de la Xerencia Municipal de Urbanismo, que está acreditado que mediante auto de 4 de marzo de 2010 esta Sala autorizó el desalojo de los ocupantes del inmueble, ordenando al Concello la comunicación de la fecha prevista de demolición; y que por resolución de la Presidencia de la Xerencia Municipal de Urbanismo de 19 de noviembre de 2009 se había aprobado el proyecto de demolición parcial del edificio, iniciándose esa demolición -de la parte no legalizable de la edificación- el 27 de abril de 2010, hasta su finalización.

En consecuencia, fue la pasividad de la interesada a la hora de acometer la demolición parcial, con el alcance del Estudio de Viabilidad -lo que hubiera requerido presentar un proyecto técnico completo que no presentó-, la circunstancia que determinó la necesidad de la aprobación municipal de un proyecto de demolición parcial y su ejecución por la vía de la ejecución subsidiaria, tras cuya finalización perdió cualquier virtualidad el Estudio de Viabilidad, cuya finalidad era la propia de un informe ' para analizar la situación del solar y del edificio para lograr reducir la superficie de demolición que figuraba en un proyecto de demolición encargado por el Concello y dictaminada por orden judicial '. Señala el informe del técnico de la Xerencia Municipal de Urbanismo que tras la aprobación por el Concello en el año 2009 del proyecto de demolición parcial y su ejecución, la parte de la edificación que la demolición parcial preservó es la única parte legalizable, por lo que no se puede pretender incrementar la misma.

En suma, de todo lo expuesto se desprende que la conformidad al planeamiento del Estudio de Viabilidad no es un dato decisivo para la estimación de la pretensión de la recurrente, ya que con independencia de la misma, lo cierto es que se trataba de un mero informe preparatorio, no de un proyecto técnico completo, por lo que esa conformidad no tenía el valor del otorgamiento de una licencia, y además las condiciones a las que se subordinó la conformidad municipal (con una fecha de inicio y otra de finalización) se incumplieron por la interesada, abocando al Concello a la necesidad de aprobar un proyecto de demolición parcial y ejecutarlo.

Todos estos son motivos suficientes, ya ponderados por la sentencia de instancia, que justifican el fallo desestimatorio de la demanda, sin que ello represente la vulneración del principio de vinculación a los propios actos, al ponderar el incumplimiento por la interesada de las condiciones a las que se había subordinado la conformidad prestada al Estudio de Viabilidad por la Xerencia Municipal de Urbanismo y al contemplar la naturaleza del mismo, que no era la de un proyecto técnico completo, sino un mero informe preparatorio, un referente previo a la redacción del documento técnico que debía servir de base para obtener la licencia de legalización del volumen resultante, documento que nunca se presentó por la interesada, justificando todo ello la desestimación del recurso de apelación presentado.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por ALQUILERES BOAVISTA S.L. contra la sentencia nº 137/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra, de 31 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 329/2016, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia impugnada.

Se imponen las costas procesales a la parte apelante , limitadas a la cantidad máxima de 1000 euros por todos los conceptos, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.