Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 113/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7395/2017 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00113/2019
PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7395/2017
RECURRENTE: Obdulio
ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS E VIVENDA
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMO.SR PRESIDENTE :
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS :
FRANCICO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
En A CORUÑA, a 8 de mayo de 2019.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del
recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7395/2017 interpuesto por el
Procurador D. JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ y dirigido por el Letrado D. ELOY GONZALEZ GONZALEZ
en nombre y representación de Obdulio contra Actuación constitutiva de via de hecho de la Consellería
de Infraestructuras e Vivenda por privación de derecho de propiedad sobre franja finca num. NUM000 '
DIRECCION000 ' con referencia catastral NUM001 , DIRECCION001 , A Laracha para ensanche carretera
C-552 (A Coruña-Finisterre y Construcción Senda Peatonal). Ha sido parte demandada CONSELLERIA DE
INFRAESTRUCTURAS E VIVENDA, representada por ABOGACIA DE LA COMUNIDAD.
Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 3 de mayo de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, interpone el presente recurso contencioso-administrativo mediante procedimiento ordinario contra actuaciones materiales de la Consellería de Infraestructuras e Vivienda de la Xunta de Galicia constitutivas de vía de hecho , consistente en privación de derecho de propiedad sobre franja de terreno de finca sita en el núcleo denominado ' DIRECCION000 ', DIRECCION001 , a Laracha ( a Coruña), de finca con referencia catastral NUM001 para ensanche de la carretera C-552 (a Coruña) y construcción de senda peatonal.



SEGUNDO.- Frente a la vía de hecho cabe formular un requerimiento previo, requerimiento que tiene carácter potestativo, por cuanto que el recurso contencioso puede interponerse tanto si el requerimiento es atendido como si no es formulado .

Ciertamente el objeto del proceso no gira sobre el requerimiento sino sobre la pretensión ejercitada.

Desde luego es necesario que la Administración haya pasado a la ejecución material del despojo o, al menos, haya manifestado de modo indubitado su propósito de hacerlo perturbando obviamente el disfrute de la cosa, y que la acción administrativa se mantenga para que el requerimiento pueda formularse en el plazo que legalmente se prevé, puesto que su finalidad ha de ser la de cesación de esa acción constitutiva de la via de hecho. El art. 32.2 contempla como contenido de la pretensión que se ordene el cese de dicha actuación, si bien el cese de tal actuación no es el único contenido posible, ni ese cese ha de impedir la acción contenciosa y la consiguiente sentencia declarando la misma contraria a derecho.

Solo que sobre el plazo para tal acción se pronuncia el art. 46.3 de la LJCA y si éste ha transcurrido entonces el particular no podrá acudir directamente a la vía contencioso- administrativa.



TERCERO.- Obviamente si el escrito de demanda consta presentado el 1/10/18 y en el connumeral cuarto de los hechos se dice que se tiene conocimiento de la 'ocupación' a inicios del mes de diciembre de 2017, el recurso estaría sin duda fuera de plazo, concurriendo de esa suerte la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69 apartado e) de la LJCA .

Enjuiciando, sin embargo, la cuestión de fondo, tal como figura en el informe de 2 de febrero de 2018 del Servicio Provincial da Axencia Galega de Infraestructuras, 'no consta .. ninguna reclamación (requerimiento) por escrito presentada por el recurrente, siendo en este caso el plazo de 10 días para interponer el recurso contra la supuesta vía de hecho, a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo que contempla el art. 30, esto es el plazo de diez días siguiente a la formulación del requerimiento (que servirá de intimación a la Administración) y si éste no se formulare entonces el plazo será de 20 días.

En efecto, en cuanto a la cuestión de la ausencia de título - de previa expropiación de la superficie afectada- que legitime a la Administración para privar de parte de su propiedad al recurrente, pues a su juicio en este caso no se han efectuado los trámites sustanciales: de declaración de necesidad de ocupación de bienes y derechos concretos, ni el trámite preceptivo de información pública exigido por la Ley de expropiación Forzosa, ni el papo del depósito previo a la ocupación, y haber procedido la Administración aquí demandada a ocupar sin más unos terrenos de su propiedad, iniciando en los mismos la construcción de una obra constructiva de carácter permanente, procediendo en consecuencia la nulidad de tales actos materiales objeto del recurso, por tal supuesta existencia de vía de hecho e incumplimiento- por tanto- de los trámites legales relacionados con la información pública, ya esta Sala en sentencias dictadas en recursos como el sustanciado con el número 7469/2013 tiene afirmado , entre otras cosas, 'que este motivo no puede prosperar, porque, con independencia de una posible actuación irregular al respecto por parte de la Administración demandada, no falta procedimiento, ya que, en todo caso, tal modo de proceder no respondería exactamente a una propia causa de nulidad determinante de la ineficacia del expediente, sino a un simple defecto de de carácter no invalidante que la Demarcación de Carreteras subsanó después en la medida en que desarrolló una tramitación informativa complementaria y suficiente en cuanto a ese problema, disponiendo la publicación en el BOE y en el BOP del anuncio sobre el levantamiento de actas previas a la ocupación de bienes y derechos afectados y actas de ocupación temporal de las fincas incluidas en la obra, los que fueron también anunciados en el Ayuntamiento y en otros periódicos de la provincia, todo ello con carácter previo a la citación individualizada de todos los afectados para acudir al levantamiento de las actas previas, lo que, de facto, supuso para estos últimos la posibilidad de pedir la subsanación de cualquier error o para oponerse, por razones de fondo o forma, a la necesidad de la ocupación, indicando los motivos por los que debiera de considerarse preferente la ocupación de otros bienes como más conveniente para la consecución del fin perseguido por la expropiación, sin lesión, por tanto, de su derecho de defensa en lo relacionado con esta cuestión'.



CUARTO.- Como recuerda, también, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016 (rec.116/2013 ): 'La jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras muchas en sentencias de 22 de septiembre de 2003 (recurso 8039/1999 ), 16 de junio de 2011 (recurso 3551/2007 ) y 31 de octubre de 2014 (recurso 100/2012 ), viene sosteniendo que la ' vía de hecho ' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación, se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada, de forma que no existe ninguna dificultad en incluir en el primer supuesto, de inexistencia de acto previo de cobertura o de nulidad radical del acto, aquellos casos en los que, existiendo acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo'.



QUINTO.- El caso de autos no ofrece, luego, tal vía de hecho por cuanto que consta en el expediente el procedimiento expropiatorio que fue seguido por causa de utilidad pública en el año 1979 con el padre del ahora recurrente, así como el pago del justiprecio para la ocupación de parte del terreno de la finca en la que se están llevando a cabo las obras, y se está a hablar sólo de una parte, en concreto, del frente de finca que da a la estrada de unos 155 ms, cuando la finca total tiene una superficie de más de 2.000 m cuadrados, y esa parte fue expropiada en su momento al anterior propietario.

Citando de nuevo en la contestación informe del Servicio Provincial de a Coruña de la Axencia Galega de Infraestructuras, de 2 de febrero de 2018, que obra al folio 1 del expediente administrativo se alega que ' no existe expediente de expropiación iniciado respecto da obra á que fai referencia o recurrente. Itinerario peonil e ciclista na AC-552 A Laracha- O Cancelo; clave AC/16/059.06.

-Segundo se recolle no Proxecto Constructivo de dita obra, as actuacións que se desenrolan no mesmo non requiren a realización de expropiación xa que se cinguen ás superficies disponibles nos terreos existentes no dominio público.

-Segundo os datos facilitados polo Departamento de Topografía a finca cuxa referencia catastral indica o recorrente no seu escrito de recurso, se corresponde coa finca NUM002 que foi obxecto de expropiación polo Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo (Dirección G. de Carreteras) segundo consta na Acta previa á ocupación de 29.11.1978 a Pedro Antonio '.

De esa suerte no se puede hablar de vía de hecho, al haber seguido en su momento el procedimiento expropiatorio por el citado Ministerio, que concluyó con el acuerdo de 11 de junio de 1981 del Jurado Provincial de Expropiación de a Coruña de aprobación y abono del justiprecio a Don Pedro Antonio , padre del recurrente y titular de la finca expropiada, como se puede constatar en el expediente.



SEXTO.- Por lo expuesto, y en los términos indicados procede desestimar el recurso presentado, siendo preceptiva la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, que la Sala ya declara anticipadamente que no puede superar, por todos los conceptos, el importe de los novecientos euros, más IVA.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 7395/2017 interpuesto por la representación procesal de DON Obdulio contra la resolución administrativa mencionada en el encabezamiento de la presente resolución jurisdiccional, condenándose expresamente a la parte recurrente al pago de las costas procesales del mismo de la manera y en la cuantía expresada en el último fundamento de derecho de la misma.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme , y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la L.O. 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998 , con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7395-17-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266-de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha , por el Ilmo./ a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Doy fe.