Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1130/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1171/2012 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1130/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MALAGA
R. APELACIÓN Nº 1171/2012
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE :
D. MANUEL LÓPEZ AGULLO.
MAGISTRADOS :
Dª. TERESA GOMEZ PASTOR.
Dª SOLEDAD GAMO SERRANO
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En la ciudad de Málaga, a 30 de mayo de 2016.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía el rollo número 1171/12 del recurso de apelación interpuesto por D., representado por la
Procuradora de los Tribunales Dª. María Victoria Giner Martí, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga-con fecha 6 de mayo de 2011- en el recurso contencioso-
administrativo nº 91/2003 , seguido por el procedimiento ordinario, interpuesto por el apelante contra la
resolución del Ayuntamiento de Málaga de fecha 24 de mayo de 2002 , por la que se requirió al recurrente
para que demoliera lo indebidamente construido en el Camino de la Sierra s/n y contra la resolución dictada
fecha 17 de marzo de 2003 que vino a desestimar el recurso de reposición interpuesto contra aquella. Siendo
parte apelada el citado Ayuntamiento, representado por la Procuradora Dª. Aurelia Berbel Cascalesl.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TERESA GOMEZ PASTOR, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO . La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO . Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la parte demandada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO . En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales a excepción de ciertos plazos procesales por el cúmulo de asuntos pendientes en tramitación ante esta Sala.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO . -Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada, con fecha 6 de mayo de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.2 de los de Málaga que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por la hoy apelante, contra la resolución dictada con fecha 17 de marzo de 2003 por el Ayuntamiento de Málaga desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de mayo de 2002 de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga que vino a requerir, a dicha apelante, a los efectos de demolición de la construcción de vivienda unifamiliar de dos plantas sobre rasante en una superficie de 800 m² en Camino de la Sierra s/n.

Y ello en base a estimar la Juzgadora 'a quo' que no concurría la caducidad invocada por la parte recurrente y así mismo ajustada a derecho la resolución dictada por la Gerencia por haber quedado acreditado que la construcción, cuya demolición se acuerda, se realizó en terrenos calificados por el vigente PGOU de Málaga como 'No urbanizables Protección Especial Recursos Hidráulicos-Los Manantiales-'.

Fundamenta la parte apelante, su pretensión impugnatoria en esta segunda instancia, en reiterar la concurrencia de caducidad y en cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora 'a quo' Por su parte el Ayuntamiento de Málaga, en su calidad de parte apelada, consideró vino a mantener el ajuste derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO . -Pues bien, centrados los términos del debate, hemos de abordar en primer lugar la cuestión relativa a la caducidad que el apelante insiste en esta segunda instancia reproduciendo los argumentos que esgrimió en la primera y que fueron ya resueltos en la sentencia apelada. Viniendo fundamentalmente a mantener que el plazo no es de un año como se mantiene por la Juzgadora 'a quo' sino de tres meses.

Debiendo al respecto señalar que esta Sala ya se ha pronunciado respecto a dicha cuestión en supuesto idéntico al que nos ocupa en la sentencia dictada en el recurso de apelación 1688/2007 en la que se viene a manifestar:...... ' Frente a la anterior resolución la ahora parte apelante insiste, en primer lugar, en la caducidad del expediente administrativo toda vez que se inició el 24 de enero de 2002 y se dictó la resolución impugnada el 7 de junio de ese mismo año, es decir, sobrepasado el plazo de 3 meses previsto en el art. 43 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. No se va a estimar pues no es ese el plazo a aplicar a los expedientes de disciplina urbanística. La Audiencia Nacional, en su sentencia de fecha 25 de Febrero de 1997 , sustenta la opinión, que hay que considerar más atrayente desde el punto de vista constitucional, que no puede admitirse una interpretación de las normas al margen de los principios y garantías constitucionales que definen los derechos de los ciudadanos y la posición institucional de las Administraciones Públicas en un Estado de Derecho. Entre estos principios menciona la seguridad jurídica, el de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el de objetividad, sometimiento a la Ley y al Derecho y el de eficacia.

Con respecto a este último afirma que, por encima de su aparente instrumentalidad, se inspira en la indispensable diligencia que de be auspiciar lagestión de intereses generales y en el respeto que merecen los derechos constitucionales de los administrados que, por lo que aquí interesa, se verían seriamente afectados por la incertidumbre e indeterminación que provoca una paralización de las actuaciones, en este caso urbanísticas, sin justificación alguna. Así pues, teniendo en cuenta que el presente recurso se refiere a un procedimiento administrativo iniciado de oficio suceptible de producir efectos desfavorables para el ciudadano, supuesto que contempla el art. 43.4 de la Ley 30/1992 , el plazo en que debió ser dictada la resolución, al no haber plazo expresamente previsto en la legislación específica, sería el supletorio de tres meses, como plazo máximo de resolución del procedimiento. En ese sentido se pronunciaba la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, su sede de Sevilla, de fecha 20 de Octubre de 2000 . No obstante, hay que tener en cuenta lo declarado en la otra sentencia del mismo Tribunal, de fecha 27 de Octubre de 2000 , que aplica el plazo de caducidad previsto en el Decreto andaluz 132/93, dictado en cumplimiento de lo dispuesto por la disposición adicional tercera de la Ley 30/92 , en la redacción dada por Real Decreto Ley 14/93, y en el que se fija como plazo para resolver los expedientes de restauración de la legalidad urbanística el de un año. Este plazo se mantuvo en la Ley autonómica 17/99 y en la 9/01.



TERCERO . La parte actora no disponía de licencia de obras, y siendo la obra no legalizable, el Ayuntamiento actuante estaba eximido, conforme a las previsiones del art. 269 del RD.Leg. 1/92, de conceder plazo alguno para la obtención de la licencia de obras puesto que, como es obvio, era imposible su obtención.

Esta normativa, aplicable cuando se inició el expediente administrativo, se confirma con la actualmente vigente y representada por la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que dispone en su art. 182 que el restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión a que se refiere el artículo anterior, o que no estando ya en curso de ejecución se haya terminado sin la aprobación o licencia urbanística preceptivas o, en su caso, orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas, tendrá lugar mediante la legalización del correspondiente acto o uso o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, dependiendo, r se espectivamente, de que las obras fueran compatibles o no con la ordenación vigente .'.



TERCERO .-Por otra parte , señalar que no puede prosperar tampoco el segundo de los argumentos esgrimidos contra la sentencia de instancia toda vez que ha quedado acreditada de la prueba obrante en las actuaciones correctamente valorada por la Juzgadora 'a quo' la calificación del suelo sobre la que se asentaba la indebida construcción sin que obste a la legalidad de la actuación urbanística objeto de este proceso la pretendida existencia de distintas dotaciones de servicios que haría del paraje en cuestión un suelo urbano, Por todas estas razones el recurso debe ser desestimado.



CUARTO . De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 , se ha de condenar a la parte apelante al pago de las constas vencidas en esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO . Desestimar el recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO . Imponer a la parte apelante al pago de costas procesales causadas en esta instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-