Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1133/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 885/2016 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO Núm. 885/2016
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 28 de noviembre de 2018.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, los autos correspondientes al recurso núm. 885/2016, interpuesto por Don Jesús Ángel y Don
Jose Pedro , integrantes de La Ballesta C.B., representados por la Procuradora Doña Mª Ángeles Rotllán
Casal, con la asistencia del Letrado Don Francisco Javier Fernández Maya, contra la Consejería de Medio
Ambiente y Ordenación del Territorio, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. Ha
sido ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Jesús Ángel y Don Jose Pedro , integrantes de La Ballesta C.B., representados por la Procuradora Doña Mª Ángeles Rotllán Casal interponen recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada formulado contra la Resolución dictada por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de fecha 4 de febrero de 2013 por la que se acuerda la modificación no sustancial del Plan de Restauración de la cantera 'Corta Ballesta Oeste' sita en el término municipal de Espiel (Córdoba).



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó se dicte sentencia por la que se estime el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto, declarando no ser conforme a Derecho la Resolución impugnada, la anule y deje sin efecto, en base a lo expuesto en el cuerpo del presente escrito, manteniéndose el plan de repoblación arbustiva y arbórea de la Corta Ballesta Oeste tal y como está establecido en los planes, con todos los efectos inherentes que correspondan, y costas del procedimiento.

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía presentó escrito de contestación, solicitando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

El Procurador Don Francisco Javier Díaz Romero, en nombre y representación de la EMPRESA CARBONIFERA DEL SUR S.A. (ENCASUR) solicitó el dictado de sentencia por la que declare la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, y subsidiariamente, se desestime la demanda formulada por los recurrentes, en todas su partes, declarando la total conformidad a derecho de la resolución impugnada, con todos los demás pronunciamientos que procedan en derecho y con imposición en costas a los demandantes.



TERCERO.- Practicada la prueba propuesta, una vez verificado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada formulado contra la Resolución dictada por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de fecha 4 de febrero de 2013 por la que se acuerda la modificación no sustancial del Plan de Restauración de la cantera 'Corta Ballesta Oeste' sita en el término municipal de Espiel (Córdoba).



SEGUNDO.- Propone la codemandada la inadmisibilidad del recurso al dirigirse contra un acto no susceptible de impugnación cual es la modificación de una declaración de impacto ambiental, por tratarse de un acto de trámite ( art. 69.c) en relación con el art. 25.1 LJCA ); asimismo solicita la inadmisibilidad del recurso por dirigirse contra acto firme ( art. 69.c) LJCA ), y finalmente por haberse presentado el escrito inicial fuera de plazo ( artículo 69.e) LJCA ). De ser estimada alguna de estas causas no cabría analizar la cuestión sustantiva planteada.

Por razones de método jurídico comenzaremos por la última de las causas de inadmisibilidad esgrimidas por la codemandada, consistente en la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto en fecha 5 de diciembre de 2016, que fundamenta en el transcurso del plazo de seis meses previsto en el art.

46.1 LJCA desde que debió considerarse desestimado por silencio el recurso de alzada contra la Resolución de 4 de febrero de 2013 por la que se acuerda la modificación no sustancial del Plan de Restauración de la cantera 'Corta Ballesta Oeste' sita en el término municipal de Espiel (Córdoba). Tal causa de inadmisibilidad no puede prosperar pues el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de febrero de 2002 declaró que 'el artículo 24 de la Constitución , al establecer como derecho fundamental el de la tutela judicial efectiva, impone a su vez una interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que veda al órgano jurisdiccional realizar un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia o improcedencia de reconocer y proteger los derechos e intereses legítimos que ante él se hacen valer. En el caso de denegaciones presuntas, producidas por silencio administrativo, en las que la Administración ha incumplido el deber que tiene de dictar un resolución expresa, entendemos que la eficacia de tales denegaciones presuntas no puede colocar al ciudadano en una situación más gravosa que la que el ordenamiento le concede en el supuesto de una notificación defectuosa del acto administrativo, la cual surte efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente'. Igualmente, y según el Tribunal Constitucional, deducir de ese comportamiento pasivo un consentimiento con el contenido de un acto administrativo que fue impugnado en tiempo y forma supone una interpretación absolutamente irrazonable, pues la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado [ SSTC 179/2003, FJ 4 ; 188/2003 , FJ 6, relativas a liquidaciones tributarias; y SSTC 3/2001, FJ 7 ; 184/2004, FJ 4 ; y 73/2005 que contemplan la aplicación de Ley de Procedimiento Común 30/1992 antes de su reforma por la Ley 4/1999], criterio éste que se predica incluso cuando la Administración haya instruido al interesado sobre el efecto de desestimación presunta ( SSTC 20/2003, FJ 5 y 14/2006 , FJ 4)'.

En relación con la inadmisibilidad del recurso por dirigirse contra acto firme ( art. 69.c) LJCA ), se alega que el recurso de alzada contra la Resolución de 4 de febrero de 2013 se presenta el 30 de julio de 2014, transcurrido en exceso el plazo de un mes previsto en el art. 114.2 de la Ley 30/1992 (aplicable por razones temporales) desde que los recurrentes tenían conocieron del acto impugnado y aquella fecha de presentación de su recurso. Tampoco puede ser apreciada esta causa de inadmisibilidad pues la codemandada no prueba la fecha de notificación del acto originario impugnado a los demandantes, que en realidad no consta en el expediente administrativo; por el contrario, se constata el acuse de recibo de correos del día 21 de julio de 2014 por el que la Administración les da traslado del expediente administrativo y documentos solicitados previamente por los demandantes los días 28 de mayo y 20 de junio.

Por último, ENCASUR propone la inadmisibilidad del recurso al dirigirse contra un acto de trámite, cual sería la modificación de la declaración de impacto ambiental. No obstante, lo cierto es que no es éste el acto contra el que se interpone el recurso, sino contra la modificación de un Plan de Restauración, y con independencia de que ya el acto originario ofreció una indicación de recursos administrativos que podían deducirse contra el mismo, lo cierto es que en primer lugar no cabe identificar el abandono de labores, objeto de recurso nº 215/15 seguido en la Sección 1ª de este Tribunal, y la modificación del plan de restauración que aquí nos ocupa, al tratarse de actos administrativos distintos dictados por órganos distintos (Departamento de Minas y Delegación Territorial de Medio Ambiente) de diferentes Consejerías (Economía y Medio Ambiente respectivamente). En segundo lugar, como puede leerse en el acto originario impugnado las actividades que ENCASUR desarrolla en la cantera Corta Ballesta Oeste se encuentran sometidas a Autorización Ambiental Unificada, al contemplarse en la categoría 1.1 del Anexo I de la Ley 7/2007 de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental. La actividad en cuestión cuenta con AAU al encontrarse en funcionamiento al entrar en vigor la LGICA, conforme a su Disposición Transitoria Sexta. Conforme al artículo 34 de dicha norma legal cabe su modificación de oficio o a instancia del titular de la actividad, estableciendo nuevas condiciones, en los supuestos previstos en dicho precepto. Es lo que aquí sucede al aprobarse la modificación del Plan de Restauración en las condiciones establecidas en el acto impugnado.

El art. 24.4 del Decreto 356/2010, de 3 de agosto , por el que se regula la autorización ambiental unificada, se establece el régimen de organización y funcionamiento del registro de autorizaciones de actuaciones sometidas a los instrumentos de prevención y control ambiental, de las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera y de las instalaciones que emiten compuestos orgánicos volátiles, y se modifica el contenido del Anexo I de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, dispone: 'La resolución del procedimiento de autorización ambiental unificada no agota la vía administrativa y contra la misma podrá interponerse recurso de alzada ante la persona titular de la Consejería competente en materia de medio ambiente.' De ahí que ni la aprobación de la AAU, ni por tanto su modificación no sustancial como aquí sucede puedan considerarse actos de trámite, de ahí que una vez agotada la vía administrativa, sean actos susceptibles de impugnación en vía contencioso-administrativa.



TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, los recurrentes y propietarios de la finca, alegan el incumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 34 Ley 7/2007 GICA , así como lo establecido en los artículos 34 y 36 del Decreto 356/2010 de 3 de agosto , que regula el procedimiento establecido para la modificación de la Autorización Ambiental Unificada. No obstante, con carácter previo al análisis de la cuestión principal de este proceso debe precisarse que a diferencia de lo sostenido por los demandantes, la modificación aprobada por la administración no es una modificación sustancial; en este sentido la ahora codemandada ENCASUR (titular de la explotación) previo requerimiento de la Delegación Territorial de Medio Ambiente y al no conseguirse los resultados esperados en la reforestación, presentó solicitud en fecha 20/12/12 ante la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente consistente en 'Informe técnico de Modificación No sustancial de siembra de arbustivas y arbóreas en labores de restauración de Corta Ballesta Oeste', solicitando la modificación de la D.I.A. En cualquier caso, el artículo 9, del Decreto 356/2010, de 3 de agosto , se refiere a las modificaciones sustanciales de la AAU, describiendo las siguientes: 1.° Incremento de las emisiones a la atmósfera.

2.° Incremento de los vertidos a cauces públicos o al litoral.

3.° Incremento en la generación de residuos.

4.° Incremento en la utilización de recursos naturales.

5.° Afección al suelo no urbanizable o urbanizable no sectorizado.

6.° Afección a un espacio natural protegido o áreas de especial protección designadas en aplicación de normativas europeas o convenios internacionales.

En el caso de autos no concurre ninguna de las expresadas circunstancias por lo que al no tratarse de una modificación sustancial no resultaba preceptivo seguir el procedimiento abreviado regulado en la ley, con información pública.

Dicho esto, alegan los recurrentes que la resolución que acuerda la modificación de la AAU, se aparta de lo establecido en la normativa que la regula, autorizando la modificación sin amparo legal que la justifique, tal y como la propia administración reconoce, y lo hace en base a una discrecionalidad administrativa que tampoco tiene justificación legal alguna, sin que además tales razonamientos hayan servido para el fin propuesto dado el fracaso de la repoblación de arbustivas y arbóreas.

Regula esta cuestión el artículo 34.1 de la LGICA, según el cual 'Cuando el progreso técnico y científico, la existencia de mejores técnicas disponibles o cambios sustanciales de las condiciones ambientales existentes justifiquen la fijación de nuevas condiciones de la autorización ambiental unificada, y siempre que sea económicamente viable, la Consejería competente en materia de medio ambiente podrá modificarla de oficio o a instancia del titular de la actividad'.

Pues bien, a la vista de los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, entendemos que se cumplen con los requisitos que exige el precepto transcrito. En primer lugar, el titular de la actividad insta la modificación presentando solicitud en los siguientes términos: 'una plantación manual de unas 400 plantas/ha, con una distribución de: - 300 plantas/ha de Pino piñonero (Pinus pinea) de 1 ó 2 savias, colocadas aleatoriamente sobre la superficie restaurada con tubo protector.

- 40 plantas/ha de Encina (Quercus ilex) de 1 ó 2 savias, colocadas aleatoriamente con tubo protector.

- 20 plantas/ha de Romero (Rosmarinus officinalis) de 1 ó 2 savias, colocadas aleatoriamente con tubo protector.

- 20 plantas/ha de Acebuches (Olea europea var sylvestris) de 1 ó 2 savias, colocadas aleatoriamente con tubo protector.

- 20 plantas/ha de Adelfas (Nerium oleander) ó Retamas (Retama sphaerocarpa), dependiendo de zonas húmedas o no, de 1 ó 2 savias, colocadas aleatoriamente con tubo protector.

La plantación se hará de forma aleatoria, con una separación mínima de 3 m. Se utilizarán plantas de vivero con buen desarrollo radicular y adecuado porte aéreo.' En el curso del trámite de la modificación del plan de restauración se emitieron cuatro informes técnicos, los cuales obran en el expediente administrativo y que justifican la modificación no sustancial autorizada, concluyendo que se está ejecutando con éxito. Recordemos que en el Plan de restauración inicial el número de plantas por hectárea era de 750, proponiéndose en la modificación 400 sustituyendo la especie de encina a pino. En este sentido, el Informe del Servicio de Gestión del Medio Natural, de 19 de enero de 2015 ( Documento 21 del expediente administrativo) citado por la demandante, es esclarecedor pues si bien se observó un fracaso absoluto de las siembras de retama y encina, con un porcentaje de marras de casi el 99%, una plantación manual de las mismas especies, sin ningún tipo de protección, tal como se indicaba en el antiguo Plan de restauración provocaría nuevamente un fracaso de la repoblación. Por tal razón se muestra favorable a la modificación de las especies, concretamente introduciendo el pinus pinea, que supondría una mayor probabilidad de éxito de la repoblación, así como a la disminución de la densidad a 400 plantas por hectárea, que junto a la colocación de tubos protectores (no incluidos en el plan original) sería suficiente para alcanzar los objetivos de reforestación, evitando con ello la depredación por parte de herbívoros. Respecto a la sustitución de la especie hace referencia a las exigencias ambientales de la encina, que necesita de unas condiciones ambientales que no se van a conseguir en los primeros años tras la restauración topográfica y edafológica de los terrenos explotados.

En definitiva, en dicho informe se hace referencia a los dos parámetros que justifican la modificación del Plan de reforestación: mejoras técnicas y cambios sustanciales de las condiciones ambientales existentes.

A mayor abundamiento la codemandada aporta un informe pericial suscrito por Ingeniero de Minas y Doctora en Biología según el cual se cumple con lo previsto en el Plan de Restauración, calificándose de adecuada la sustitución de la especie arbórea; asimismo se aporta un segundo dictamen pericial emitido por Doctores en Biología en el que en síntesis establece que 'las siembras y la reforestación llevadas a término de la zona minera Ballesta Oeste son adecuadas, lo cual se ve reflejado en el buen estado de los pastizales, así como en la presencia de una cantidad de árboles y arbustos adecuada para el restablecimiento, con el tiempo, de las comunidades existentes con anterioridad a la actividad minera...' Todo ello motivado precisamente por los criterios referidos en el citado artículo 34 LGICA: 'progreso técnico y científico' y 'mejores técnicas disponibles', por lo que podemos concluir afirmando que los trabajos de restauración en la cantera 'Corta Ballesta Oeste' son correctos y se ajustan a las previsiones del artículo 34 de la LGICA.

Por lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas a la parte demandante si bien hasta el límite de 1.000 euros, en razón a la complejidad del pleito y actividad procesal desarrollada (apartado 3 del citado precepto) y teniendo en cuenta el criterio fijado por el Pleno de este Tribunal en sesión de 17 de mayo de 2018.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por Don Jesús Ángel y Don Jose Pedro , integrantes de La Ballesta C.B., representados por la Procuradora Doña Mª Ángeles Rotllán Casal contra la Resolución dictada por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de fecha 4 de febrero de 2013 por la que se acuerda la modificación no sustancial del Plan de Restauración de la cantera 'Corta Ballesta Oeste', por resultar ajustada a Derecho. Con imposición de las costas a la parte demandante hasta el límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.