Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1135/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 408/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1135/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 408/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 12 de junio de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 408/2017, interpuesto por la Procuradora
Sra. Chacón Aguilar, en nombre del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, defendido por el Letrado Sr. Miranda
Perles, contra la sentencia nº 447/16, de 2 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº
TRES de MÁLAGA , en el procedimiento especial de derechos fundamentales 405/16, compareciendo como
parte apelada la don Avelino , representado por la Procuradora Sra. Berjano Albert, asistido por el Letrado
Sr. Sánchez González.
Interviene el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó sentencia que estima parcialmente el recurso interpuesto por la parte ahora apelada.



SEGUNDO .- Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 3/01/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia, declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo o, subsidiariamente, su íntegra desestimación.



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito el 17/02/17 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 26 de abril.



QUINTO .- En resolución de 26/04/17 fue acordado para mejor proveer oír a martes a fin de que informen acerca de si pudiese concurrir causa de inadmisibilidad del recurso encuanto que éste fue interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art 25.1 de la ley 29/98 así como si, el que posteriormente se adujese que lo recurrido era la inactividad puede suponer desviación procesal. Al mismo tiempo, constándole a esta Sala que en el recurso de apelación n° 36/2017 -debe entenderse que dice 39/2017- que se sigue en los mismos términos que el actual, han sido oídas las partes sobre lo anterior y que mostraron su conformidad a que dicho informe se tuviese por reproducido en los sucesivos recursos que análogos al actual se siguen ante esta Sala, se tiene por cumplido el trámite acordado antes y para mejor proveer, quedando las actuaciones para sentencia.

El 27/04/17 la parte apelada presenta escrito manifestando que para el caso de que se considere que pudieran existir casusas de inadmisibilidad solicita se celebre vista o sean oídas las partes por escrito, retirando la conformidad dada en los recursos de apelación 39/2017 y 64/2017, dado que los supuestos no son iguales, teniendo cada uno de ellos sus peculiaridades.

El 3/05/17 la parte apelada interpone y sustancia recurso de reposición contra la resolución de 26/04/17, que tras su tramitación, y deliberación realizada el pasado día 31 de mayo, es desestima, en auto de 7/05/17, quedando los autos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia nº 447/16, de 2 de diciembre , en el procedimiento especial de derechos fundamentales 405/16, que falla estimar parcialmente el recurso c-a interpuesto por Avelino , concejal del Partido Popular, frente a la inactividad del Ayuntamiento de Marbella en relación con su solicitud del día 2-2-2016, condenando a la Administración demandada a permitir el acceso al expediente NUM000 del Servicio de Contratación relativo a 'alquiler para la producción audiovisual necesaria para la cena presentación de Marbella y Stand FITUR'. Desestima la pretensión de entrega de fotocopias del expediente administrativo.



SEGUNDO .- Como queda dicho en los antecedentes, la Sala, en resolución de 26/04/17 fue acordado para mejor proveer oír a martes a fin de que informen acerca de si pudiese concurrir causa de inadmisibilidad del recurso en cuanto que éste fue interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art 25.1 de la ley 29/98 así como si, el que posteriormente se adujese que lo recurrido era la inactividad puede suponer desviación procesal. Al mismo tiempo, constándole a esta Sala que en el recurso de apelación n° 36/2017 -debe entenderse que dice 39/2017- que se sigue en los mismos términos que el actual, han sido oídas las partes sobre lo anterior y que mostraron su conformidad a que dicho informe se tuviese por reproducido en los sucesivos recursos que análogos al actual se siguen ante esta Sala, se tiene por cumplido el trámite acordado antes y para mejor proveer, quedando las actuaciones para sentencia.

La parte apelada, en realidad en su oposición a la apelación ya mantuvo que no existe desviación procesal. '....La apelación pasa a señalar la necesaria congruencia entre el recurso y la demanda y la prohibición de la desviación procesal.

Lo cierto es que en el recurso se suplicaba: 'se declare la actuación del Ayuntamiento de Marbella no conforme a derecho, -por vulneración del derecho fundamental del concejal al acceso a la información, art .

23 de la CE -.11 En los mismos términos se pronunció el suplico de la demanda: 'Se tenga por presentada la demanda contra la actuación administrativa administrativo expuesta del Excmo. Ayuntamiento, a fin de que una vez tramitado el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona se declare la actuación del Ayuntamiento de Marbella no conforme a derecho, -por vulneración del derecho fundamental del concejal al acceso a la información, art. 23 de la CE -.

Desviación procesal desde luego no hay.

La Sentencia que se cita en la apelación, del juzgado de lo contencioso administrativo de Santander, hace referencia al párrafo primero del art. 115.1 de la UCA cuando la apelación está alegando el párrafo segundo del citado art. 115.1 de la UCA.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria no la podemos compartir tampoco, por no tratarse de un supuesto igual al que nos ocupa. Se basa la Sentencia en que el recurso se presentó contra una desestimación presunta, cuando aquí estamos ante una falta de ejecución, falta de ejecución que se mantiene cuando se interpone el recurso...' Sin embargo no es ese el criterio de la Sala. Como señala la parte apelante consta en el escrito inicial del recurso, los Concejales del Grupo municipal del Partido Popular, interpusieron de forma acumulada recurso contencioso¬ administrativo especial para la protección de los derechos fundamentales, como consecuencia de cuarenta y cuatro peticiones realizadas (44) sobre diferentes expedientes. Turnado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4, éste acordó que cada solicitud debía ser tramitada como procedimiento judicial independiente, dando lugar a tantos procedimientos judiciales como peticiones realizadas. Denominador común en prácticamente todos los supuestos es que por parte del Concejal se realizaba una petición y, pasado el tiempo, no desarrollaba actuación alguna.

Según quedó dicho en la sentencia de 31 marzo 2017, rec 236/19, esta Sala y Sección, apreciamos la existencia de desviación procesal, que la apelada excluye en su oposición en los términos antes expuestos, pero que también concurre al caso presente.

En la sentencia dijimos y ahora reiteramos conforme al principio de unidad de doctrina: '

SEGUNDO. Como cuestión prioritaria, por afectar a la admisibilidad del recurso, es preciso conocer acerca de si la sentencia objeto de la apelación, en cuanto que desestimo el motivo de inadmisibilidad alegado por la hoy apelante y demandada en la instancia, por entender que el objeto del recurso fue la inactividad de la Administración, es ajustada a derecho, para lo cual es preciso partir de los siguientes antecedentes según constan en las actuaciones procesales seguidas: En el escrito de interposición del recurso la parte recurrente, en el fundamento noveno hizo constar que el objeto del recurso era el art 25.1 de la LJCA , y en cuanto al plazo e interposición se remitió a lo dispuesto en el art 115.1 de dicha ley , lo que corroboro en el escrito de demanda. Una vez que se dio traslado de la demanda a la contraparte y a la vista de que esta alego la inadmisibilidad del recurso, por no ser recurrible un acto al que la ley anudaba efectos positivos al silencio, adujo que el objeto del recurso era la inactividad de la Administración al no suministrar de hecho la información solicitada pese a tener derecho a ella como consecuencia del silencio positivo'.

Pues bien, partiendo de dichos antecedentes, la solución que se alcanza no es otra que la estimatoria del recurso de apelación y por ello la desestimación del recurso y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque, en orden a la actividad recurrida inicialmente, acto presunto en cuanto a la falta de respuesta por parte de la Administración, es claro que si lo que recurría era el silencio negativo el recurso no puede ser admitido, pues una vez que el art 14.2 del RD 2568/86 da efectos positivos a dicha falta de respuesta, el acto recurrido resulta inexistente, y si lo que se recurría, y así se concluye de la cita expresa que lleva a cabo la parte recurrente invocado el art 25.1 de la ley 29/98 , era el silencio positivo, es claro que no puede recurrirlo la parte a la que favorece el silencio, pues con él no ha sufrido ningún gravamen; en segundo lugar porque -- y esta parece ser la voluntad de la recurrente, si lo que pretendió recurrir era la inactividad de la Administración en cuanto que pese a reconocerle el derecho por silencio, no lo ejecuto permitiéndole el efectivo acceso a la información solicitada -- porque una vez que el recurso no se interpuso contra la inactividad no es posible alterar, una vez contestada la demanda, el objeto del proceso, pues ello supone una desviación procesal, lo que en el ámbito procesal civil equivaldría a una mutatio libelli, toda vez que como tiene declarado el T. S. en sentencias entre otras de 11 de Septiembre de 1911 y las que cita la apelante en su escrito de apelación, 'es en el escrito de interposición donde quedan donde queda concretado invariablemente el objeto del pleito y al que ha de adecuarse el de demanda, sin posibilidad legal, por tanto, de mutación en ese aspecto, dirigiendo los fundamentos y pretensiones contra acto diferente, hasta el punto que la incidencia en ese defecto o infraccion legal constituye una infracción procesal sustancial que hace que quede fuera del proceso toda consideración sobre las materias y pretensiones referentes al acto administrativo traído de es anómala forma a las actuaciones, debiendo limitarse el análisis y decisión a las relativas al acto contenido en el escrito de interposición'.



TERCERO: Frente a lo anterior no puede invocarse la aplicación del principio 'pro actione', en virtud del cual, a la hora de resolver acerca de la admisión o no de un recurso establecido el T. Constitucional en la sentencia entre otras 113/2003 , aun cuando el principio pro actione, que es de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida...ello no obsta a que no deba entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o... resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que lo regulan... de manera que lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión preservan los intereses que sacrifican, en base a dicho principio no pueden quebrantarse las mínimas exigencias procedimentales hasta el punto de hacer tabla rasa de las mismas, aun cuando el fin que se persiga sea resolver la controversia entre las partes, pues, entre otras cosas el derecho al proceso establecido, forma parte de la tutela judicial efectiva del art 24 de la Constitución .



CUARTO: Abundando en lo anterior, en cuanto a la invocación del principio pro actione, conviene insistir en su no aplicación por dos razones, no precisamente de carácter formalista, como son: la primera que la parte recurrente, si bien una vez contestada la demanda, adujo que en realidad el recurso interpuesto lo era contra la inactividad de la Administración, ello lo hizo de manera inconcreta pues no llego a aclarar si dicha inactividad y por ello el recurso, era el previsto y regulado en el art 29.2 de la Ley 29/98 o era el previsto en los arts 114 y 115 de dicha Ley , cuestión no baladí ni dogmática pues, aparte de que en el primero se contemplan cuestiones de legalidad ordinaria, el otro contempla una cuestión índole constitucional, en el primero el plazo para recurrir es de un mes desde la petición de ejecución del acto firme, en el segundo el plazo es de diez días una vez transcurrido los veinte días desde la reclamación, cuestión de extraordinaria importancia en cuanto que ni falta de precisión puede dejar indefensa a la parte demandada, ello aparte de que se pudieran crear una situación de incertidumbre que podría afectar a la cosa juzgada para el caso de que se volviese a accionar contra la negativa a dar la información tal cual ha sido interesada por la recurrente en la instancia, y la segunda que el procedimiento a seguir sería totalmente diferente en cuanto a que mientras que en uno sería el procedimiento abreviado, el otro seguiría los trámites establecidos en los arts 116 a 121 de la ley 29/98 , por todo lo cual procede estimar el recurso de apelación y en consecuencia, revocando la sentencia dictada en la instancia, inadmitir el recurso interpuesto no entrando a conocer del fondo del asunto'

TERCERO .- A mayor abundamiento, frente a la sentencia la parte apelante opone en primer lugar indebida desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta en la contestación a la demanda ser extemporánea su interposición. La alegación encuentra fundamento en las previsiones del artículo 115 de la Ley 29/1998 y en la regulación que de la materia contienen los artículos 14.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales , y 77 de la Ley 7/19856, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local.

El plazo para resolver sobre las peticiones de información es de cinco días naturales y, una vez transcurrido el mismo, la petición se entiende estimada por silencio administrativo, produciéndose un verdadero acto. El plazo para interponer el recurso especial en materia de protección de los derechos fundamentales de la persona es de diez días, a contar, en nuestro caso y como expresamente dispone el artículo 115, 'desde que transcurra el plazo para resolver, sin más trámites'. En el supuesto sometido a control judicial, el recurrente presenta la solicitud el día 2 de febrero de 2016 , por lo que el plazo para resolver expiraba el día 7 de febrero de 2016 y el de interposición del recurso especial, el día 19 de febrero. Interponiéndose el mismo el día 18 de marzo de 2016, mediante escrito presentado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga.

Añade que al respecto la sentencia considera -fundamento jurídico cuarto- que como la recurrente ha matizado la actuación impugnada, reconduciéndola a la inactividad de la administración, no concurre la causa de inadmisibilidad.

Como expusimos en nuestra contestación, la recurrente fija con claridad la actuación impugnada, concretándola en los actos presuntos del Ayuntamiento. Para ello cita en su escrito de interposición y luego en su demanda una serie de sentencias tratando de salvar la manifiesta extemporaneidad ; sentencias que no eran de aplicación al caso, ya que las mismas contemplan supuestos de hecho distintos, al referirse a ficciones jurídicas (desestimación por silencio) , no a la existencia de un acto administrativo producido por silencio y analizar la regulación del artículo 46.1 de la Ley 29/1998 .

La sentencia recurrida trata de suplir la errónea interpretación de la parte sobre el sentido del silencio administrativo en la concreta petición realizada, y modifica la verdadera actuación impugnada; todo ello, como consecuencia de las declaraciones realizadas por la propia recurrente. Sin embargo, la realidad es que el recurso no se dirige frente a la inactividad de la Administración, y sí frente al silencio administrativo.

La propia sentencia reconoce lo acertado de la tesis municipal en el fundamento de derecho transcrito; por lo que entendemos que, siendo clara la actuación impugnada por la parte recurrente, expresamente manifestada en el escrito inicial y en la demanda, el recurso es extemporáneo.

En cualquier caso, si lo que efectivamente recurre la actora, como matiza la sentencia, es la inactividad de la administración, el recurso sería igualmente extemporáneo, al haber transcurrido el plazo de veinte días (20) que al respecto contempla el tan citado artículo 115 de la ley jurisdiccional . La sentencia en este particular tampoco podemos considerarla ajustada a derecho ya que prorroga indefinidamente el plazo de interposición del recurso especial en los casos de inactividad, regulación que carece de cobertura jurídica.

Por tanto, la desestimación por la sentencia de la causa de inadmisión opuesta por la Administración no es ajustada a derecho. En contra de lo manifestado por la sentencia recurrida, la actora impugna los actos presuntos del Ayuntamiento y no la inactividad del mismo; para la impugnación disponía del plazo de diez días para interponer el recurso especial ; plazo que había de computarse a contar desde que transcurriese el plazo legalmente establecido para resolver la petición -en nuestro caso, cinco días). Por tanto, presentándose la petición del señor Concejal en el Ayuntamiento el día 2 de febrero de 2016, el plazo para resolver concluía el día 7 de febrero de 2016, y el de interposición del recurso el día 19 de febrero, por lo que, interponiéndose el recurso especial el día 18 de marzo de 2016, ante el Juzgado de lo Contencioso -Administrativo número 4 (de forma acumulada con otros más), el recurso es claramente extemporáneo. La misma conclusión cabría alcanzar si lo impugnado fuere la inactividad administrativa, como hemos expuesto con anterioridad.

A la anterior argumentación opone la parte apelada que se defiende, folio 3, que el recurso se ha interpuesto extemporáneamente. Considera que obtenido el silencio positivo el plazo es de 10 días, art.

115.1 de la UCA, primera frase. Lo cierto es que se impugna la inactividad de la Administración ante el acto positivo obtenido, por lo que sería de aplicación la segunda frase del art. 115.1: ante la inactividad diez días transcurridos veinte desde la reclamación. Entendemos, en todo caso que se presenta el recurso ante la falta de acceso, de ejecución del acto positivo, y por ello el plazo de impugnación se encuentra vigente cuando se interpone, ya que la falta de acceso sigue vigente cuando se interpone.

Las sentencias que fueron aportadas por esta parte, aunque se refieren al silencio presunto negativo, contienen la filosofía que defiende esta parte : mientras no se ejecuta el acto administrativo positivo el plazo de impugnación contra dicha falta de ejecución queda abierto.

La apelación pasa a señalar la necesaria congruencia entre el recurso y la demanda y la prohibición de la desviación procesal.

Lo cierto es que en el recurso se suplicaba: 'se declare la actuación del Ayuntamiento de Marbella no conforme a derecho, -por vulneración del derecho fundamental del concejal al acceso a la información, art .

23 de la CE -.11 En los mismos términos se pronunció el suplico de la demanda: 'Se tenga por presentada la demanda contra la actuación administrativa administrativo expuesta del Excmo. Ayuntamiento, a fin de que una vez tramitado el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona se declare la actuación del Ayuntamiento de Marbella no conforme a derecho, -por vulneración del derecho fundamental del concejal al acceso a la información, art. 23 de la CE -.

Desviación procesal desde luego no hay.

La Sentencia que se cita en la apelación, del juzgado de lo contencioso administrativo de Santander, hace referencia al párrafo primero del art. 115.1 de la UCA cuando la apelación está alegando el párrafo segundo del citado art. 115.1 de la UCA.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria no la podemos compartir tampoco, por no tratarse de un supuesto igual al que nos ocupa. Se basa la Sentencia en que el recurso se presentó contra una desestimación presunta, cuando aquí estamos ante una falta de ejecu ción, falta de ejecución que se mantiene cuando se interpone el recurso.

Existe n ya 14 sentencias de los juzgados de lo contencioso nº 2, 3, 4 y 5 en las que se considera que se ha producido vulneración del derecho en supuestos similar. Se adjunta copia de todas ellas'.

La sentencia dice sobre la cuestión en su FD 4: '... la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad alegada por la Administración demandada no puedo estimarla, pues la extemporaneidad por haberse interpuesto el recurso transcurrido el plazo de diez días a que se refiere el inciso inicial del art. 115.1 LJCA , tendría lógica si el objeto de este recurso fuese el de revisión del acto desestimatorio ficticio. Mas descartado que ese sea el objeto y decidido que lo es la inactividad por no ejecutar un acto nacido por silencio administrativo positivo, el plazo a considerar sería el de veinte días a contar desde la solicitud de ejecución, siendo que el recurso no es extemporáneo por cuanto que aun no existiendo solicitud previa (después retomaré esta cuestión), la inactividad puede existir desde que el acto nace por silencio administrativo (y es plenamente ejecutivo y la Administración debe ejecutarlo) y continuar en tanto en cuanto no se ejecute.

Ahora bien, si de inactividad hablamos en la tesis del recurrente - y que admito en una interpretación casi agotadora del derecho a un pronunciamiento sobre el fondo -, tampoco consta que el recurrente haya solicitado, de manera clara - de la Administración la ejecución de ese acto nacido por silencio administrativo positivo.

El contenido del expediente es el siguiente: a) Solicitud de 2-2-2016: alega el art. 14 RD 2567/1986 y solicita acceso y copia del expediente NUM000 del Servicio de Contratación relativo al alquiler para la producción audiovisual necesaria para la cena de presentación de Marbella y Stand FITUR 2016.

b) El día 24-2-2016 el alcalde informa al recurrente (se notifica el día 24-2-2016) que pueden acudir al Departamento de Intervención el 25-2-2016 a las 13.00 horas para ser informados por la técnico de la Administración General y por el asesor responsable de Hacienda d) El día 26-5-2016 el alcalde solicita al asesor responsable de Hacienda que le remita certificación sobre la comparecencia del recurrente el día 25-2-2016 para vista de los expedientes administrativos. El asesor recibe la comunicación el día 26-5-2016. Nada más consta '.

La cuestión ha sido también analizada por esta Sala en otro de los muchos recursos similares interpuestos en materia similar, y a lo allí dicho nos atenemos conforme al principio de unidad de doctrina. Así la sentencia de 2 de marzo de 2017, recurso apelación 2052/16 , dice y ahora reiteramos: 'La Sala comparte el criterio de la apelante en orden a la estimación de la causa de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad.

El propio Juzgador de instancia reconoce que la reclamación o petición se efectuó el 26 de febrero de 2016, el plazo para resolverlo expiraba el 2 de marzo y el plazo para interponer el recurso jurisdiccional lo haría el 16 de marzo.

Y ciertamente, no se interpuso hasta el día 18 de marzo.

De este modo se habría incumplido el plazo previsto en el art. 115.1 de la Ley Jurisdiccional pues habrían transcurrido más de diez días desde el transcurso del plazo fijado para resolver que como hemos dicho se produjo el 2 de marzo.

Así tiene que ser máxime si atendemos a la advertencia (tardía) del recurrente de que no se impugnaba el acto presunto sino su falta de ejecución.

Ante ello no se acudió al procedimiento ordinario previsto en el art. 29.2 LJCA sino al especial o sumario procedimiento especial de Protección de Derechos Fundamentales y, desde luego, en este caso tienen que cumplirse los plazos establecidos que serían los diez días referidos al no existir reclamación o requerimiento a la Administración para instar la ejecución del silencio presunto estimatorio que tenía concedido. Plazo que empezaría a contarse desde 'el transcurso del plazo fijado para la resolución' según el precepto citado.

El propio Juzgador reconoce que el recurso se interpuso fuera de plazo de 10 días del pfo. 1º del art.

115 LJ , aunque viene a justificar la extemporaneidad, por el hecho de que la Administración incumple su deber de informar acerca del sentido del silencio y plazos para resolver. La Sala considera que, al menos, en este caso, no puede justificarse o ampararse esa extemporaneidad, dado que el recurrente tenía pleno y perfecto conocimiento de las consecuencias legales de su petición y por ello no se le ha causado indefensión ya que la información que debía darle la apelada, acerca de los plazos y el sentido del silencio, la aporta él mismo cuando solicita en su escrito inicial del expediente administrativo de 23 de febrero de 2016, pues en el mismo transcribe el art. 14 del RD 2568/1986 de 28 de noviembre (ROF) conforme al cual: '1. Todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente, o de la Comisión de Gobierno, cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de la solicitud.

3. En todo caso, la denegación del acceso a la documentación informativa habrá de hacerse a través de resolución o acuerdo motivado'.

Asi pues el Concejal Sr. Avelino era perfectamente conocedor de sus derechos y de los efectos del silencio administrativo. Y así lo reconoce en el escrito de oposición a a la apelación.

De esta manera el Concejal del PP tenía garantizado el derecho a la información por silencio adminisirativo a los cinco días de su solicitud.

Razón por la cual debe estimarse la causa alegada de inadmisibilidad por extemporaneidad al ser el de Derechos Fundamentales un procedimiento especial y sumario.

Es pues incuestionable que se ha planteado el recurso extemporáneamente. En idéntico sentido la STSJ de Cantabria de 4 de marzo de 2016, Rec. 247/2015 cuyos fundamentos pasamos a transcribir: '
PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la Setencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, de fecha 24 de agosto de 2015, en el procedimiento de derechos fundamentales 90/15, por la que se estima la a causa de inadmisibilidad por extemporaneidad y declara la inadmisión del recurso contra el silencio por la que se desestima la solicitud de información presentada el 21-1-2015 recordatoria de la del 5-8-2014.

El Magistrado a quo, tras efectuar una detallada exposición del marco constitucional y jurisprudencial sobre el alcance del derecho fundamental invocado de configuración legal, y el posible no amparo del derecho a la emisión de un informe como solicitó en el supuesto de autos, concluye que la interposición del recuso dirigido frente a la denegación presunta resulta extemporáneo dado que el plazo para resolver era de 5 dias conforme al ROF y tenía 10 dias para interponer el recurso extraordinario, sin perjuicio de poder acudir al procedimiento ordinario o de activar el artículo 29.2 ante el silencio positivo.

Por la parte recurrente se argumenta que el plazo de 10 días del artículo 115.1 LJCA Legislación citada ( LJCA art. 115.1 comienza a computarse, tratándose de inactividad administrativa, transcurridos 20 días desde la reclamación. Y como el requerimiento se presentó el 21 de enero de 2005, estaría en plazo el recurso contencioso administrativo presentado el 23 de febrero. Además, considera que el artículo 14.2 del ROF no otorga plazo para contestar y sí sólo cuando se entiende el silencio positivo, si bien lo que se ha impugnado es la inactividad. Esgrime que la sentencia Vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 21.1 al no pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Y en cuanto al fondo, insiste en que la falta de puesta a disposición de la información solicitada por el concejal vulnera el derecho fundamental de participación del artículo 21.1 Const., tal y como se recoge en el artículo 77 LBRL y 14 a 16 del ROF, documentación que en este caso se solicita por vía de informe de la Intervención. Y si la petición era errónea, debió articularse el artículo 71.1 de la LRJ.

Por la parte apelada se esgrime que lo recurrido ha sido el silencio y no la inactividad de la Administración y que conforme al artículo 14 del ROF, la resolución debió haberse emitido en el plazo de 5 dias, por lo que debió ser resulta el 28 de enero y la demanda interponerse antes del 12 de febrero. En sentido estricto, la solicitud inicial se realizó el 5 de agosto de 2015. En cuanto al fondo, insiste en la carencia de derecho a obtener el informe. Esta documentación no obra en poder de la corporación, siendo la documentación a la que tiene derecho el concejal a la existente y no a la emisión de informes. Además, habría sido reconocida por el silencio positivo previsto en la norma.

El Ministerio Fiscal apoya la extemporaneidad del recurso declarada en sentencia.



SEGUNDO: Breve ha de ser por fuerza la solución de esta apelación dado los términos del recurso.

El procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales se interpone el día 23 de febrero de 2015 y se dirige contra la denegación presunta de la solicitud cursada el 21 de enero de 2015, reproducción de la presentada el 5 de agosto de 2014.

Abstracción hecha de que la solicitud que da origen al procedimiento es reproducción de una anterior, el escrito de interposición del recurso, la demanda y el suplico de ésta, donde se pide se declare la nulidad de la denegación presunta, evidencia que no se está impugnando ninguna inactividad, por lo demás limitada a los dos supuestos previstos en el artículo 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa Legislación citada LJCA ar. 29/1998, de 13 de julio. Lo que se impugna es el silencio y una presunta denegación. El plazo para loa interposición de este recurso especial y sin perjuicio del ordinario abierto igualmente a al impugnación, era de 5 dias desde el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución.

Se cuestiona por la parte recurrente que el artículo 14.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales no dispone plazo al efecto y regula sólo el sentido del silencio. Dispone el mencionado precepto: '14.2 La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud'.

Al margen de que no tiene sentido declarar silencio positivo transcurrido un plazo que se considera no lo es para resolver, cualquier duda se disipa con la lectura del artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen LocalLegilación citada LRBRL art. 77 : 'Todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

La solicitud de ejercicio del derecho recogido en el párrafo anterior habrá de ser resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a aquel en que se hubiese presentado'.

Este plazo está expresamente regulado en la Ley, frente al que no cabe opone falta de claridad del Reglamento.

Y la extemporáneidad evidente del recurso especial no vulnera derecho alguno pues el derecho de tutela judicial efectiva supone que éste ha de ejercitarse en los plazos y formas previstos por la Ley. Por lo demás, no está de más hacer un llamamiento al hecho de que el tenor del silencio era positivo de entenderse que los preceptos invocados como vulnerados le amparaban en su petición, por lo que no se entiende la vía de impugnación ni la actuación administrativa impugnada.' Como se ha dicho, no se comparte el criterio del Juzgador en orden a que la falta de información del sentido del silencio y plazos para resolver al recurrente determinaba que no se le pudiera exigir tampoco el cumplimiento de los plazos de interposición del recurso cuando este era plenamente conocedor y consciente de que en el plazo de cinco días se había producido el silencio positivo ' Por tanto, concurre el motivo de apelación alegado, y la sentencia también por este motivo debe ser revocada.



CUARTO .- En cuanto al pago de las costas procesales y aun cuando el recurso es desestimado, una vez que consta que la cuestión presentaba una cierta oscuridad y complejidad a las que no fueron ajenos los razonamientos del juzgador a quo, procede no hacer especial pronunciamiento.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó sentencia que estima parcialmente el recurso interpuesto por la parte ahora apelada.



SEGUNDO .- Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 3/01/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia, declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo o, subsidiariamente, su íntegra desestimación.



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito el 17/02/17 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 26 de abril.



QUINTO .- En resolución de 26/04/17 fue acordado para mejor proveer oír a martes a fin de que informen acerca de si pudiese concurrir causa de inadmisibilidad del recurso encuanto que éste fue interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art 25.1 de la ley 29/98 así como si, el que posteriormente se adujese que lo recurrido era la inactividad puede suponer desviación procesal. Al mismo tiempo, constándole a esta Sala que en el recurso de apelación n° 36/2017 -debe entenderse que dice 39/2017- que se sigue en los mismos términos que el actual, han sido oídas las partes sobre lo anterior y que mostraron su conformidad a que dicho informe se tuviese por reproducido en los sucesivos recursos que análogos al actual se siguen ante esta Sala, se tiene por cumplido el trámite acordado antes y para mejor proveer, quedando las actuaciones para sentencia.

El 27/04/17 la parte apelada presenta escrito manifestando que para el caso de que se considere que pudieran existir casusas de inadmisibilidad solicita se celebre vista o sean oídas las partes por escrito, retirando la conformidad dada en los recursos de apelación 39/2017 y 64/2017, dado que los supuestos no son iguales, teniendo cada uno de ellos sus peculiaridades.

El 3/05/17 la parte apelada interpone y sustancia recurso de reposición contra la resolución de 26/04/17, que tras su tramitación, y deliberación realizada el pasado día 31 de mayo, es desestima, en auto de 7/05/17, quedando los autos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia nº 447/16, de 2 de diciembre , en el procedimiento especial de derechos fundamentales 405/16, que falla estimar parcialmente el recurso c-a interpuesto por Avelino , concejal del Partido Popular, frente a la inactividad del Ayuntamiento de Marbella en relación con su solicitud del día 2-2-2016, condenando a la Administración demandada a permitir el acceso al expediente NUM000 del Servicio de Contratación relativo a 'alquiler para la producción audiovisual necesaria para la cena presentación de Marbella y Stand FITUR'. Desestima la pretensión de entrega de fotocopias del expediente administrativo.



SEGUNDO .- Como queda dicho en los antecedentes, la Sala, en resolución de 26/04/17 fue acordado para mejor proveer oír a martes a fin de que informen acerca de si pudiese concurrir causa de inadmisibilidad del recurso en cuanto que éste fue interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art 25.1 de la ley 29/98 así como si, el que posteriormente se adujese que lo recurrido era la inactividad puede suponer desviación procesal. Al mismo tiempo, constándole a esta Sala que en el recurso de apelación n° 36/2017 -debe entenderse que dice 39/2017- que se sigue en los mismos términos que el actual, han sido oídas las partes sobre lo anterior y que mostraron su conformidad a que dicho informe se tuviese por reproducido en los sucesivos recursos que análogos al actual se siguen ante esta Sala, se tiene por cumplido el trámite acordado antes y para mejor proveer, quedando las actuaciones para sentencia.

La parte apelada, en realidad en su oposición a la apelación ya mantuvo que no existe desviación procesal. '....La apelación pasa a señalar la necesaria congruencia entre el recurso y la demanda y la prohibición de la desviación procesal.

Lo cierto es que en el recurso se suplicaba: 'se declare la actuación del Ayuntamiento de Marbella no conforme a derecho, -por vulneración del derecho fundamental del concejal al acceso a la información, art .

23 de la CE -.11 En los mismos términos se pronunció el suplico de la demanda: 'Se tenga por presentada la demanda contra la actuación administrativa administrativo expuesta del Excmo. Ayuntamiento, a fin de que una vez tramitado el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona se declare la actuación del Ayuntamiento de Marbella no conforme a derecho, -por vulneración del derecho fundamental del concejal al acceso a la información, art. 23 de la CE -.

Desviación procesal desde luego no hay.

La Sentencia que se cita en la apelación, del juzgado de lo contencioso administrativo de Santander, hace referencia al párrafo primero del art. 115.1 de la UCA cuando la apelación está alegando el párrafo segundo del citado art. 115.1 de la UCA.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria no la podemos compartir tampoco, por no tratarse de un supuesto igual al que nos ocupa. Se basa la Sentencia en que el recurso se presentó contra una desestimación presunta, cuando aquí estamos ante una falta de ejecución, falta de ejecución que se mantiene cuando se interpone el recurso...' Sin embargo no es ese el criterio de la Sala. Como señala la parte apelante consta en el escrito inicial del recurso, los Concejales del Grupo municipal del Partido Popular, interpusieron de forma acumulada recurso contencioso¬ administrativo especial para la protección de los derechos fundamentales, como consecuencia de cuarenta y cuatro peticiones realizadas (44) sobre diferentes expedientes. Turnado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4, éste acordó que cada solicitud debía ser tramitada como procedimiento judicial independiente, dando lugar a tantos procedimientos judiciales como peticiones realizadas. Denominador común en prácticamente todos los supuestos es que por parte del Concejal se realizaba una petición y, pasado el tiempo, no desarrollaba actuación alguna.

Según quedó dicho en la sentencia de 31 marzo 2017, rec 236/19, esta Sala y Sección, apreciamos la existencia de desviación procesal, que la apelada excluye en su oposición en los términos antes expuestos, pero que también concurre al caso presente.

En la sentencia dijimos y ahora reiteramos conforme al principio de unidad de doctrina: '

SEGUNDO. Como cuestión prioritaria, por afectar a la admisibilidad del recurso, es preciso conocer acerca de si la sentencia objeto de la apelación, en cuanto que desestimo el motivo de inadmisibilidad alegado por la hoy apelante y demandada en la instancia, por entender que el objeto del recurso fue la inactividad de la Administración, es ajustada a derecho, para lo cual es preciso partir de los siguientes antecedentes según constan en las actuaciones procesales seguidas: En el escrito de interposición del recurso la parte recurrente, en el fundamento noveno hizo constar que el objeto del recurso era el art 25.1 de la LJCA , y en cuanto al plazo e interposición se remitió a lo dispuesto en el art 115.1 de dicha ley , lo que corroboro en el escrito de demanda. Una vez que se dio traslado de la demanda a la contraparte y a la vista de que esta alego la inadmisibilidad del recurso, por no ser recurrible un acto al que la ley anudaba efectos positivos al silencio, adujo que el objeto del recurso era la inactividad de la Administración al no suministrar de hecho la información solicitada pese a tener derecho a ella como consecuencia del silencio positivo'.

Pues bien, partiendo de dichos antecedentes, la solución que se alcanza no es otra que la estimatoria del recurso de apelación y por ello la desestimación del recurso y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque, en orden a la actividad recurrida inicialmente, acto presunto en cuanto a la falta de respuesta por parte de la Administración, es claro que si lo que recurría era el silencio negativo el recurso no puede ser admitido, pues una vez que el art 14.2 del RD 2568/86 da efectos positivos a dicha falta de respuesta, el acto recurrido resulta inexistente, y si lo que se recurría, y así se concluye de la cita expresa que lleva a cabo la parte recurrente invocado el art 25.1 de la ley 29/98 , era el silencio positivo, es claro que no puede recurrirlo la parte a la que favorece el silencio, pues con él no ha sufrido ningún gravamen; en segundo lugar porque -- y esta parece ser la voluntad de la recurrente, si lo que pretendió recurrir era la inactividad de la Administración en cuanto que pese a reconocerle el derecho por silencio, no lo ejecuto permitiéndole el efectivo acceso a la información solicitada -- porque una vez que el recurso no se interpuso contra la inactividad no es posible alterar, una vez contestada la demanda, el objeto del proceso, pues ello supone una desviación procesal, lo que en el ámbito procesal civil equivaldría a una mutatio libelli, toda vez que como tiene declarado el T. S. en sentencias entre otras de 11 de Septiembre de 1911 y las que cita la apelante en su escrito de apelación, 'es en el escrito de interposición donde quedan donde queda concretado invariablemente el objeto del pleito y al que ha de adecuarse el de demanda, sin posibilidad legal, por tanto, de mutación en ese aspecto, dirigiendo los fundamentos y pretensiones contra acto diferente, hasta el punto que la incidencia en ese defecto o infraccion legal constituye una infracción procesal sustancial que hace que quede fuera del proceso toda consideración sobre las materias y pretensiones referentes al acto administrativo traído de es anómala forma a las actuaciones, debiendo limitarse el análisis y decisión a las relativas al acto contenido en el escrito de interposición'.



TERCERO: Frente a lo anterior no puede invocarse la aplicación del principio 'pro actione', en virtud del cual, a la hora de resolver acerca de la admisión o no de un recurso establecido el T. Constitucional en la sentencia entre otras 113/2003 , aun cuando el principio pro actione, que es de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida...ello no obsta a que no deba entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o... resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que lo regulan... de manera que lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión preservan los intereses que sacrifican, en base a dicho principio no pueden quebrantarse las mínimas exigencias procedimentales hasta el punto de hacer tabla rasa de las mismas, aun cuando el fin que se persiga sea resolver la controversia entre las partes, pues, entre otras cosas el derecho al proceso establecido, forma parte de la tutela judicial efectiva del art 24 de la Constitución .



CUARTO: Abundando en lo anterior, en cuanto a la invocación del principio pro actione, conviene insistir en su no aplicación por dos razones, no precisamente de carácter formalista, como son: la primera que la parte recurrente, si bien una vez contestada la demanda, adujo que en realidad el recurso interpuesto lo era contra la inactividad de la Administración, ello lo hizo de manera inconcreta pues no llego a aclarar si dicha inactividad y por ello el recurso, era el previsto y regulado en el art 29.2 de la Ley 29/98 o era el previsto en los arts 114 y 115 de dicha Ley , cuestión no baladí ni dogmática pues, aparte de que en el primero se contemplan cuestiones de legalidad ordinaria, el otro contempla una cuestión índole constitucional, en el primero el plazo para recurrir es de un mes desde la petición de ejecución del acto firme, en el segundo el plazo es de diez días una vez transcurrido los veinte días desde la reclamación, cuestión de extraordinaria importancia en cuanto que ni falta de precisión puede dejar indefensa a la parte demandada, ello aparte de que se pudieran crear una situación de incertidumbre que podría afectar a la cosa juzgada para el caso de que se volviese a accionar contra la negativa a dar la información tal cual ha sido interesada por la recurrente en la instancia, y la segunda que el procedimiento a seguir sería totalmente diferente en cuanto a que mientras que en uno sería el procedimiento abreviado, el otro seguiría los trámites establecidos en los arts 116 a 121 de la ley 29/98 , por todo lo cual procede estimar el recurso de apelación y en consecuencia, revocando la sentencia dictada en la instancia, inadmitir el recurso interpuesto no entrando a conocer del fondo del asunto'

TERCERO .- A mayor abundamiento, frente a la sentencia la parte apelante opone en primer lugar indebida desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta en la contestación a la demanda ser extemporánea su interposición. La alegación encuentra fundamento en las previsiones del artículo 115 de la Ley 29/1998 y en la regulación que de la materia contienen los artículos 14.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales , y 77 de la Ley 7/19856, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local.

El plazo para resolver sobre las peticiones de información es de cinco días naturales y, una vez transcurrido el mismo, la petición se entiende estimada por silencio administrativo, produciéndose un verdadero acto. El plazo para interponer el recurso especial en materia de protección de los derechos fundamentales de la persona es de diez días, a contar, en nuestro caso y como expresamente dispone el artículo 115, 'desde que transcurra el plazo para resolver, sin más trámites'. En el supuesto sometido a control judicial, el recurrente presenta la solicitud el día 2 de febrero de 2016 , por lo que el plazo para resolver expiraba el día 7 de febrero de 2016 y el de interposición del recurso especial, el día 19 de febrero. Interponiéndose el mismo el día 18 de marzo de 2016, mediante escrito presentado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga.

Añade que al respecto la sentencia considera -fundamento jurídico cuarto- que como la recurrente ha matizado la actuación impugnada, reconduciéndola a la inactividad de la administración, no concurre la causa de inadmisibilidad.

Como expusimos en nuestra contestación, la recurrente fija con claridad la actuación impugnada, concretándola en los actos presuntos del Ayuntamiento. Para ello cita en su escrito de interposición y luego en su demanda una serie de sentencias tratando de salvar la manifiesta extemporaneidad ; sentencias que no eran de aplicación al caso, ya que las mismas contemplan supuestos de hecho distintos, al referirse a ficciones jurídicas (desestimación por silencio) , no a la existencia de un acto administrativo producido por silencio y analizar la regulación del artículo 46.1 de la Ley 29/1998 .

La sentencia recurrida trata de suplir la errónea interpretación de la parte sobre el sentido del silencio administrativo en la concreta petición realizada, y modifica la verdadera actuación impugnada; todo ello, como consecuencia de las declaraciones realizadas por la propia recurrente. Sin embargo, la realidad es que el recurso no se dirige frente a la inactividad de la Administración, y sí frente al silencio administrativo.

La propia sentencia reconoce lo acertado de la tesis municipal en el fundamento de derecho transcrito; por lo que entendemos que, siendo clara la actuación impugnada por la parte recurrente, expresamente manifestada en el escrito inicial y en la demanda, el recurso es extemporáneo.

En cualquier caso, si lo que efectivamente recurre la actora, como matiza la sentencia, es la inactividad de la administración, el recurso sería igualmente extemporáneo, al haber transcurrido el plazo de veinte días (20) que al respecto contempla el tan citado artículo 115 de la ley jurisdiccional . La sentencia en este particular tampoco podemos considerarla ajustada a derecho ya que prorroga indefinidamente el plazo de interposición del recurso especial en los casos de inactividad, regulación que carece de cobertura jurídica.

Por tanto, la desestimación por la sentencia de la causa de inadmisión opuesta por la Administración no es ajustada a derecho. En contra de lo manifestado por la sentencia recurrida, la actora impugna los actos presuntos del Ayuntamiento y no la inactividad del mismo; para la impugnación disponía del plazo de diez días para interponer el recurso especial ; plazo que había de computarse a contar desde que transcurriese el plazo legalmente establecido para resolver la petición -en nuestro caso, cinco días). Por tanto, presentándose la petición del señor Concejal en el Ayuntamiento el día 2 de febrero de 2016, el plazo para resolver concluía el día 7 de febrero de 2016, y el de interposición del recurso el día 19 de febrero, por lo que, interponiéndose el recurso especial el día 18 de marzo de 2016, ante el Juzgado de lo Contencioso -Administrativo número 4 (de forma acumulada con otros más), el recurso es claramente extemporáneo. La misma conclusión cabría alcanzar si lo impugnado fuere la inactividad administrativa, como hemos expuesto con anterioridad.

A la anterior argumentación opone la parte apelada que se defiende, folio 3, que el recurso se ha interpuesto extemporáneamente. Considera que obtenido el silencio positivo el plazo es de 10 días, art.

115.1 de la UCA, primera frase. Lo cierto es que se impugna la inactividad de la Administración ante el acto positivo obtenido, por lo que sería de aplicación la segunda frase del art. 115.1: ante la inactividad diez días transcurridos veinte desde la reclamación. Entendemos, en todo caso que se presenta el recurso ante la falta de acceso, de ejecución del acto positivo, y por ello el plazo de impugnación se encuentra vigente cuando se interpone, ya que la falta de acceso sigue vigente cuando se interpone.

Las sentencias que fueron aportadas por esta parte, aunque se refieren al silencio presunto negativo, contienen la filosofía que defiende esta parte : mientras no se ejecuta el acto administrativo positivo el plazo de impugnación contra dicha falta de ejecución queda abierto.

La apelación pasa a señalar la necesaria congruencia entre el recurso y la demanda y la prohibición de la desviación procesal.

Lo cierto es que en el recurso se suplicaba: 'se declare la actuación del Ayuntamiento de Marbella no conforme a derecho, -por vulneración del derecho fundamental del concejal al acceso a la información, art .

23 de la CE -.11 En los mismos términos se pronunció el suplico de la demanda: 'Se tenga por presentada la demanda contra la actuación administrativa administrativo expuesta del Excmo. Ayuntamiento, a fin de que una vez tramitado el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona se declare la actuación del Ayuntamiento de Marbella no conforme a derecho, -por vulneración del derecho fundamental del concejal al acceso a la información, art. 23 de la CE -.

Desviación procesal desde luego no hay.

La Sentencia que se cita en la apelación, del juzgado de lo contencioso administrativo de Santander, hace referencia al párrafo primero del art. 115.1 de la UCA cuando la apelación está alegando el párrafo segundo del citado art. 115.1 de la UCA.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria no la podemos compartir tampoco, por no tratarse de un supuesto igual al que nos ocupa. Se basa la Sentencia en que el recurso se presentó contra una desestimación presunta, cuando aquí estamos ante una falta de ejecu ción, falta de ejecución que se mantiene cuando se interpone el recurso.

Existe n ya 14 sentencias de los juzgados de lo contencioso nº 2, 3, 4 y 5 en las que se considera que se ha producido vulneración del derecho en supuestos similar. Se adjunta copia de todas ellas'.

La sentencia dice sobre la cuestión en su FD 4: '... la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad alegada por la Administración demandada no puedo estimarla, pues la extemporaneidad por haberse interpuesto el recurso transcurrido el plazo de diez días a que se refiere el inciso inicial del art. 115.1 LJCA , tendría lógica si el objeto de este recurso fuese el de revisión del acto desestimatorio ficticio. Mas descartado que ese sea el objeto y decidido que lo es la inactividad por no ejecutar un acto nacido por silencio administrativo positivo, el plazo a considerar sería el de veinte días a contar desde la solicitud de ejecución, siendo que el recurso no es extemporáneo por cuanto que aun no existiendo solicitud previa (después retomaré esta cuestión), la inactividad puede existir desde que el acto nace por silencio administrativo (y es plenamente ejecutivo y la Administración debe ejecutarlo) y continuar en tanto en cuanto no se ejecute.

Ahora bien, si de inactividad hablamos en la tesis del recurrente - y que admito en una interpretación casi agotadora del derecho a un pronunciamiento sobre el fondo -, tampoco consta que el recurrente haya solicitado, de manera clara - de la Administración la ejecución de ese acto nacido por silencio administrativo positivo.

El contenido del expediente es el siguiente: a) Solicitud de 2-2-2016: alega el art. 14 RD 2567/1986 y solicita acceso y copia del expediente NUM000 del Servicio de Contratación relativo al alquiler para la producción audiovisual necesaria para la cena de presentación de Marbella y Stand FITUR 2016.

b) El día 24-2-2016 el alcalde informa al recurrente (se notifica el día 24-2-2016) que pueden acudir al Departamento de Intervención el 25-2-2016 a las 13.00 horas para ser informados por la técnico de la Administración General y por el asesor responsable de Hacienda d) El día 26-5-2016 el alcalde solicita al asesor responsable de Hacienda que le remita certificación sobre la comparecencia del recurrente el día 25-2-2016 para vista de los expedientes administrativos. El asesor recibe la comunicación el día 26-5-2016. Nada más consta '.

La cuestión ha sido también analizada por esta Sala en otro de los muchos recursos similares interpuestos en materia similar, y a lo allí dicho nos atenemos conforme al principio de unidad de doctrina. Así la sentencia de 2 de marzo de 2017, recurso apelación 2052/16 , dice y ahora reiteramos: 'La Sala comparte el criterio de la apelante en orden a la estimación de la causa de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad.

El propio Juzgador de instancia reconoce que la reclamación o petición se efectuó el 26 de febrero de 2016, el plazo para resolverlo expiraba el 2 de marzo y el plazo para interponer el recurso jurisdiccional lo haría el 16 de marzo.

Y ciertamente, no se interpuso hasta el día 18 de marzo.

De este modo se habría incumplido el plazo previsto en el art. 115.1 de la Ley Jurisdiccional pues habrían transcurrido más de diez días desde el transcurso del plazo fijado para resolver que como hemos dicho se produjo el 2 de marzo.

Así tiene que ser máxime si atendemos a la advertencia (tardía) del recurrente de que no se impugnaba el acto presunto sino su falta de ejecución.

Ante ello no se acudió al procedimiento ordinario previsto en el art. 29.2 LJCA sino al especial o sumario procedimiento especial de Protección de Derechos Fundamentales y, desde luego, en este caso tienen que cumplirse los plazos establecidos que serían los diez días referidos al no existir reclamación o requerimiento a la Administración para instar la ejecución del silencio presunto estimatorio que tenía concedido. Plazo que empezaría a contarse desde 'el transcurso del plazo fijado para la resolución' según el precepto citado.

El propio Juzgador reconoce que el recurso se interpuso fuera de plazo de 10 días del pfo. 1º del art.

115 LJ , aunque viene a justificar la extemporaneidad, por el hecho de que la Administración incumple su deber de informar acerca del sentido del silencio y plazos para resolver. La Sala considera que, al menos, en este caso, no puede justificarse o ampararse esa extemporaneidad, dado que el recurrente tenía pleno y perfecto conocimiento de las consecuencias legales de su petición y por ello no se le ha causado indefensión ya que la información que debía darle la apelada, acerca de los plazos y el sentido del silencio, la aporta él mismo cuando solicita en su escrito inicial del expediente administrativo de 23 de febrero de 2016, pues en el mismo transcribe el art. 14 del RD 2568/1986 de 28 de noviembre (ROF) conforme al cual: '1. Todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente, o de la Comisión de Gobierno, cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de la solicitud.

3. En todo caso, la denegación del acceso a la documentación informativa habrá de hacerse a través de resolución o acuerdo motivado'.

Asi pues el Concejal Sr. Avelino era perfectamente conocedor de sus derechos y de los efectos del silencio administrativo. Y así lo reconoce en el escrito de oposición a a la apelación.

De esta manera el Concejal del PP tenía garantizado el derecho a la información por silencio adminisirativo a los cinco días de su solicitud.

Razón por la cual debe estimarse la causa alegada de inadmisibilidad por extemporaneidad al ser el de Derechos Fundamentales un procedimiento especial y sumario.

Es pues incuestionable que se ha planteado el recurso extemporáneamente. En idéntico sentido la STSJ de Cantabria de 4 de marzo de 2016, Rec. 247/2015 cuyos fundamentos pasamos a transcribir: '
PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la Setencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, de fecha 24 de agosto de 2015, en el procedimiento de derechos fundamentales 90/15, por la que se estima la a causa de inadmisibilidad por extemporaneidad y declara la inadmisión del recurso contra el silencio por la que se desestima la solicitud de información presentada el 21-1-2015 recordatoria de la del 5-8-2014.

El Magistrado a quo, tras efectuar una detallada exposición del marco constitucional y jurisprudencial sobre el alcance del derecho fundamental invocado de configuración legal, y el posible no amparo del derecho a la emisión de un informe como solicitó en el supuesto de autos, concluye que la interposición del recuso dirigido frente a la denegación presunta resulta extemporáneo dado que el plazo para resolver era de 5 dias conforme al ROF y tenía 10 dias para interponer el recurso extraordinario, sin perjuicio de poder acudir al procedimiento ordinario o de activar el artículo 29.2 ante el silencio positivo.

Por la parte recurrente se argumenta que el plazo de 10 días del artículo 115.1 LJCA Legislación citada ( LJCA art. 115.1 comienza a computarse, tratándose de inactividad administrativa, transcurridos 20 días desde la reclamación. Y como el requerimiento se presentó el 21 de enero de 2005, estaría en plazo el recurso contencioso administrativo presentado el 23 de febrero. Además, considera que el artículo 14.2 del ROF no otorga plazo para contestar y sí sólo cuando se entiende el silencio positivo, si bien lo que se ha impugnado es la inactividad. Esgrime que la sentencia Vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 21.1 al no pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Y en cuanto al fondo, insiste en que la falta de puesta a disposición de la información solicitada por el concejal vulnera el derecho fundamental de participación del artículo 21.1 Const., tal y como se recoge en el artículo 77 LBRL y 14 a 16 del ROF, documentación que en este caso se solicita por vía de informe de la Intervención. Y si la petición era errónea, debió articularse el artículo 71.1 de la LRJ.

Por la parte apelada se esgrime que lo recurrido ha sido el silencio y no la inactividad de la Administración y que conforme al artículo 14 del ROF, la resolución debió haberse emitido en el plazo de 5 dias, por lo que debió ser resulta el 28 de enero y la demanda interponerse antes del 12 de febrero. En sentido estricto, la solicitud inicial se realizó el 5 de agosto de 2015. En cuanto al fondo, insiste en la carencia de derecho a obtener el informe. Esta documentación no obra en poder de la corporación, siendo la documentación a la que tiene derecho el concejal a la existente y no a la emisión de informes. Además, habría sido reconocida por el silencio positivo previsto en la norma.

El Ministerio Fiscal apoya la extemporaneidad del recurso declarada en sentencia.



SEGUNDO: Breve ha de ser por fuerza la solución de esta apelación dado los términos del recurso.

El procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales se interpone el día 23 de febrero de 2015 y se dirige contra la denegación presunta de la solicitud cursada el 21 de enero de 2015, reproducción de la presentada el 5 de agosto de 2014.

Abstracción hecha de que la solicitud que da origen al procedimiento es reproducción de una anterior, el escrito de interposición del recurso, la demanda y el suplico de ésta, donde se pide se declare la nulidad de la denegación presunta, evidencia que no se está impugnando ninguna inactividad, por lo demás limitada a los dos supuestos previstos en el artículo 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa Legislación citada LJCA ar. 29/1998, de 13 de julio. Lo que se impugna es el silencio y una presunta denegación. El plazo para loa interposición de este recurso especial y sin perjuicio del ordinario abierto igualmente a al impugnación, era de 5 dias desde el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución.

Se cuestiona por la parte recurrente que el artículo 14.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales no dispone plazo al efecto y regula sólo el sentido del silencio. Dispone el mencionado precepto: '14.2 La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud'.

Al margen de que no tiene sentido declarar silencio positivo transcurrido un plazo que se considera no lo es para resolver, cualquier duda se disipa con la lectura del artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen LocalLegilación citada LRBRL art. 77 : 'Todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

La solicitud de ejercicio del derecho recogido en el párrafo anterior habrá de ser resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a aquel en que se hubiese presentado'.

Este plazo está expresamente regulado en la Ley, frente al que no cabe opone falta de claridad del Reglamento.

Y la extemporáneidad evidente del recurso especial no vulnera derecho alguno pues el derecho de tutela judicial efectiva supone que éste ha de ejercitarse en los plazos y formas previstos por la Ley. Por lo demás, no está de más hacer un llamamiento al hecho de que el tenor del silencio era positivo de entenderse que los preceptos invocados como vulnerados le amparaban en su petición, por lo que no se entiende la vía de impugnación ni la actuación administrativa impugnada.' Como se ha dicho, no se comparte el criterio del Juzgador en orden a que la falta de información del sentido del silencio y plazos para resolver al recurrente determinaba que no se le pudiera exigir tampoco el cumplimiento de los plazos de interposición del recurso cuando este era plenamente conocedor y consciente de que en el plazo de cinco días se había producido el silencio positivo ' Por tanto, concurre el motivo de apelación alegado, y la sentencia también por este motivo debe ser revocada.



CUARTO .- En cuanto al pago de las costas procesales y aun cuando el recurso es desestimado, una vez que consta que la cuestión presentaba una cierta oscuridad y complejidad a las que no fueron ajenos los razonamientos del juzgador a quo, procede no hacer especial pronunciamiento.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.-Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, contra la sentencia dictada, por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Málaga, en autos nº 405/2016, que revocamos, y en su lugar acordamos la inadmisión del recurso interpuesto .



SEGUNDO-. Sin imponer el pago de las costas.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.