Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1137/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 616/2014 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1137/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

R. APELACIÓN Nº 616/2014

Ilmos Sres

Presidente:

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. José Baena de Tena

Dª María Soledad Gamo Serrano

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En la ciudad de Málaga a treinta de Mayo de 2016

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 616/2014 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Málaga en el que es parte apelante el Ayuntamiento de Benamocarra, representado y asistido por el letrado de la Diputación de Málaga D. Víctor Santiago Arcal, y parte apelada la Junta de Andalucía, representada y asistida por el letrado0 D. Joaquín Gallardo Gutiérrez, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 6 de Junio de 2013, en el recurso contencioso-administrativo nº 754/2009, interpuesto por el Ayuntamiento de Benamocarra, se dicto sentencia en la que, tras anular la decisión del Alcalde de 9/92009 por la que no atendía al requerimiento de 9/6/2009 y en consecuencia no aperturar el expediente de revisión de oficio de la licencia urbanística otorgada a D. Florencio , acordó declarar la nulidad de la misma, asi como el derribo e lo construido.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 31 de Octubre de 2013 el Ayuntamiento interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 17 de Diciembre de 2013.

TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.

CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo 30 de Marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO:Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la decisión del Alcalde de Benamocarra de 9/92009 - por la que no atendía al requerimiento de 9/6/2009 y en consecuencia no aperturo el expediente de revisión de oficio de la licencia urbanística otorgada a D. Florencio - acordó declarar la nulidad de la misma, así como la procedencia del derribo de lo construido, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por cuanto que, en primer lugar, las Comunidades Autónomas, no pueden interesar, pues ello infringiría el principio de la autonomía local, la revisión de oficio de un acto en el que no tengan interés directo, sino que tendrán que la impugnación tendrá que ajustarse a lo establecido en lo arts 65 y siguientes de la Ley de Bases de Régimen Local ; en segundo lugar porque el requerimiento de revisión no especificaba los motivos que podrían justificar la incoación de un expediente de revisión de oficio, y, en tercer lugar, porque en todo caso no concurren las causas de nulidad que se invocaron por la hoy apelada y demandante en la instancia pues por un lado el que faltase alguna documentación en el expediente no supone que se haya dictado el acto prescindiendo del procedimiento establecido, y por otro porque el apelante no adquirió facultad urbanística alguna en la medida en que el acto de otorgamiento de una licencia se limita a reconocer el derecho que la parte tenía a la misma, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, tras revocar la dictada en la instancia, desestimase el recurso contencioso administrativo interpuesto. A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que ¡constan en la sentencia recurrida intereso la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO: Como cuestión previa y aun cuando la parte no lo articula como motivo autónomo, sino como embebido el el primero de los motivos, relativa a que la incoación del procedimiento de revisión de oficio conllevaría la infracción del principio de la autonomía local, el mismo ha de ser desestimado y ello porque como ha establecido el Supremo en sentencia de 29/09/2010 'el canon que este Tribunal deberá aplicar para resolver los conflictos en defensa de la autonomía local promovidos frente a Leyes estatales se ciñe a los preceptos constitucionales( arts. 137 , 140 y 141 CE que establecen ese «contenido mínimo» que protege la garantía institucional y que hemos considerado definitorios de «los elementos esenciales» o del «núcleo primario» del autogobierno de los entes locales territoriales. También el legislador básico estatal ha de respetar la garantía institucional de la autonomía local, puesto que los destinatarios del art. 137 CE «son todos los poderes públicos, y más concretamente todos los legisladores». Pero la legislación básica sobre régimen local no se integra en el «bloque de la constitucionalidad» ni constituye canon de validez respecto de otras Leyes estatales. Tal como sostiene el Abogado del Estado no puede pretenderse de este Tribunal que enjuicie una norma estatal utilizando como parámetro otra norma estatal (configuradora de la autonomía local constitucionalmente garantizada) pues, lógicamente, si no se ha vulnerado la Constitución debe interpretarse como una nueva opción del legislador. Por otra parte tampoco en este proceso puede discutirse el carácter básico de la norma estatal, ya que ésta es una cuestión que afecta al régimen de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas que, consiguientemente, no puede ser suscitada en este proceso constitucional por las entidades locales legitimadas para promoverlo'.

De conformidad con tal doctrina, la interpretación que se realiza del ámbito subjetivo del artículo 102 de la LRJPA , permitiendo que la Administración autonómica sea considerada como legitimada para instar la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho llevada a cabo por la Administración local, en modo alguno puede ser considerada como inconstitucional. Se trata, esta, de legislación básica estatal que complementa, con carácter general y supletorio, la LRBRL , en un aspecto concreto al cual, incluso, se remite de forma expresa; por tanto tal regulación, y tal interpretación no pueden ser tachadas de vulneradoras de la autonomía local.

TERCERO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante por el que se entiende que las Comunidades Autónomas, no pueden interesar la revisión de oficio de un acto en el que no tengan interés directo, sino que tendrán que la impugnación tendrá que ajustarse a lo establecido en lo arts 65 y siguientes de la Ley de Bases de Régimen Local , el mismo no puede ser acogido, siendo suficiente para ello la aplicación de la doctrina establecida por el T. S en la sentencia de 29/09/2010 , en un caso igual que el actual, si bien referida a otro Ayuntamiento, en la que se establece que 'Por tanto en el supuesto de autos deben considerarse acertados los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación que revisamos en orden a adecuada utilización por parte de la Junta de Andalucía del procedimiento de revisión de oficio prevenido en el citado artículo 102 de la LRJPA , posibilidad no vedada por el hecho de no haber interpuesto recurso Contencioso- Administrativo en el plazo de 2 meses legalmente previsto en la ley, ni por el hecho de no haber ejercitado, una vez recibida del Ayuntamiento la comunicación del otorgamiento de las licencias de que se trata, la acción que le otorga el artículo 65.2 de la LRBRL , que le permitía, para el caso de considerar que tales acuerdos infringían el ordenamiento jurídico, efectuar al Ayuntamiento, en el plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación, un requerimiento para su anulación.'

CUARTO: Entrando a conocer del segundo de los motivos alegados, por el que se entiende la no procedencia de aperturar el procedimiento de revisión de oficio por cuanto que en el requerimiento de revisión no se especificaban los motivos que podrían justificar su incoación, el mismo ha de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior y ello porque como razona la parte apelada, una vez que el requerimiento se sustenta en lo dispuesto en el art 190 de la LOUA por entender que el otorgamiento de la licencia constituía una infracción grave o muy grave del ordenamiento jurídico, lo que le autoriza a interesar la revisión de oficio, no es preciso que los motivos que justifican dicha solicitud se tengan que subsumir ab inicio en uno en concreto de los establecidos en el art 62.1 de la Ley 30/1992 , sino que es suficiente con que de su lectura pueda inferirse que la licencia incurre en causa de nulidad, siendo a lo largo del procedimiento de revisión cuando haya de subsumirse en uno de los motivos de dicho articulo 62.1, siendo así que si en el requerimiento constan las menciones minima y necesarias como para entender que en principio y sin perjuicio de lo que pueda resolverse, una vez abierto, el procedimiento de revisión de oficio, debe procederse a su apertura y no inadmitir a tramite el mismo.

QUINTO: Entrando a conocer acerca del tercero de los motivos alegados por la parte apelante que no es sino entender que enel presente caso no concurren las causas de nulidad que se invocaron por la hoy apelada y demandante en la instancia pues por un lado el que faltase alguna documentación en el expediente no supone que se haya dictado el acto prescindiendo del procedimiento establecido, y por otro porque el apelante no adquirió facultad urbanística alguna en la medida en que el acto de otorgamiento de una licencia se limita a reconocer el derecho que la parte tenía a la misma, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, tras revocar la dictada en la instancia, desestimase el recurso contencioso administrativo interpuesto, el mismo ha de ser estimado no ya porque se comparta la veracidad o no de dicho alegato, sino porque, sin desconocer que en ocasiones el T. Supremo ha optado por permitir que en los supuestos en los que se inadmita la revisión de oficio, la jurisdicción pueda pronunciarse sobre la nulidad o no del acto cuya revisión se pretendía, al ser lo cierto que dichos pronunciamientos se justificaban bien porque la causa era patente y grosera, o bien por la dilación temporal que supondría retrotraer el tramite a la vía administrativa, al ser lo cierto que en la mayoría de los pronunciamientos, de los que es muestra la doctrina sentada en la sentencia de 5/12/2001 y para cuando no concurren dichas circunstancias, se decanta por limitar el pronunciadito jurisdiccional de determinar si procede o no la incoación del mencionado procedimiento, es por lo que procede acceder al motivo en el sentido de dejar sin efecto lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada en cuanto al análisis y conclusión de las causas de nulidad invocadas, lo cual ha e reservarse a lo que se resuelva en el procedimiento de revisión de oficio que se incoe.

SEXTO.-En cuanto al pago de las costas procesales y vista la estimación, siquiera parcial del recurso de apelación, procede no hacer especial pronunciamiento. En cuanto a las causadas en la instancia se comparte lo resuelto en la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el el Ayuntamiento de Benamocarra, representado y asistido por el letrado de la Diputación de Málaga D. Víctor Santiago Arca, contra la sentencia dictada el 6 de Junio de 2013 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Málaga , en autos nº 754/2009, y en consecuencia se revoca el pronunciamiento segundo de la misma por el que declaraba la nulidad de la licencia y acordaba la demolición, confirmándola en los demás pronunciamientos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.