Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1137/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 376/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1137/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 376/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. Fernando de la Torre Deza
MAGISTRADOS
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
__________________________
En la ciudad de Málaga a 29 de Marzo de 2019.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 376/2017,
interpuesto por la entidad ' Tecnología de la Construcción y Obras Publicas S.A.', representada por el
procurador D. José Luis López Soto, contra la resolución dictada el 21 de Abril de 2017, por el Gobierno
Local del Ayuntamiento de Estepona, siendo parte demandada dicha Corporación Local, representada por
la procuradora Dª Natalia Vanesa Guerrea Martínez, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente
sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 15 de Julio de 2017 , la entidad ' Tecnología de la Construcción y Obras Publicas S.A.', representada por el procurador D. José Luis Torres Soto interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 21 de Abril de 2017, por el Ayuntamiento de Estepona, por la que adjudico el contrato de ejecución de obra del 'Hospital de Estepona' registrándose con el número de orden 376/2017.



SEGUNDO : Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 8 de Enero de 2018, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se dejase sin efecto la resolución recurrida, declarando que la recurrente debió ser la adjudicataria del concurso, debiendo ser indemnizada en la cantidad de 84.891,50 euros por los perjuicios causados

TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso, no sin antes alegar, como causa de inadmisibilidad la falta de legitimación de la recurrente, para recurrir.



CUARTO : Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de Marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 21 de Abril de 2017, por el Ayuntamiento de Estepona, por la que adjudicó el contrato de ejecución de obra del 'Hospital de Estepona', es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por cuanto que, partiendo de que la recurrente se encuentra legitimada para interponer el recurso en la medida en que si bien acudió a la licitación de las obras denominadas 'Hospital de Estepona', promovidas por el Ayuntamiento, integrando junto con la entidad ' Electricidad Feryssan S.L.' una Unión Temporal de Empresas, ello no es obstáculo para entenderla legitimada, la valoración económica que ese dio a su oferta no se ajusta a la que se contemplaba en las bases y ello porque, ascendiendo su oferta económica a un total de 12.280.900,38 euros y la de las demás licitadoras a 12.446.363,81 euros, debió de dársele a ella un total de cincuenta puntos, pero no a las demás, pues éstas debieron de ser valoradas proporcionalmente, como así se establece en la cláusula decima del pliego de condiciones, no pudiendo la Mesa atribuir el concepto 'baja' el alcance del término 'oferta', todo lo cual conllevaría la nulidad de la resolución recurrida, si bien, al haberse llevado a cabo ya las obras objeto de la licitación, y por tanto no poder hacerse efectiva a sentencia que se dictase como consecuencia de la nulidad, se interesa la declaración de una situación jurídica individualizada, consistente en indemnizar a la recurrente en la cantidad correspondiente al beneficio que dejo de obtener como consecuencia de no habérsele adjudicado la realización de las obras, perjuicio que cifra en la cantidad de 84.891,50 euros.

A dichos motivos se opuso la parte demandada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, intereso la desestimación del recurso, no sin antes algar como causa de inadmisión del recurso la falta de legitimación de la entidad recurrente, por entender que la única que podría recurrir es la U.T.E que integrada junto con la entidad 'Electricidad Feryssan S.L.'.



SEGUNDO : Entrando a conocer, por razones obvias, del motivo de inadmisibidad aducido por la parte recurrida - motivo por el que, según se dijo, entiende que la única entidad que tendría legitimación para poder recurrir es la U.T.E que formada junto con la entidad 'Electricidad Feryssan S.L.' - el mismo ha de ser acogido, pues aun cuando es lo cierto que el T.S. en la sentencia de 23 de Enero de 2012 , rechazo dicha causa de inadmisibilidad en el supuesto, como el de autos, en el que una sola de las empresas que integraba una U.T.E, recurriese la falta de adjudicación, estableciendo que 'debe acogerse la argumentación de que cualquiera de los partícipes puede actuar en defensa de los derechos de una comunidad de bienes, por lo que no está justificado que se declarase por la Sentencia que no se había acreditado la legitimación de quien actuaba en interés de la UTE. En este sentido debemos pronunciarnos a la vista de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo sobre legitimación de las Uniones Temporales de Empresas en interpretación del artículo 24.2 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas 13/1995, de 18 de mayo . Debe añadirse además que incluso en el caso de que el Tribunal Superior de Justicia tuviese dudas sobre la legitimación, debió resolverlas en el sentido de aceptar ésta en aplicación del principio pro actione, en vez de declarar la inadmisibilidad del recurso', al no ser menos cierto que posteriormente, en la sentencia dictada el 18 de Febrero de 2015 , sentencia cuya doctrina acoge esta Sala, estableció que ' Esta Sección en su reciente Sentencia de 26 de junio de 2014 , recurso de casación 1828/2013 , siguió la línea marcada por la Sentencia de 27 de setiembre de 2006, recurso de casación 5070/2002 respecto a que la denegación de la legitimación para recurrir la adjudicación de una concesión a dos empresas que formaron parte de una agrupación de empresas más amplia y que accionan en solitario no es contraria ni a la regulación de la legitimación en la Ley de la Jurisdicción, ni a la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre la noción de interés legítimo, ni, en fin, al derecho de acceso a los recursos. Así el FJ Cuarto de aquella inicial decía: Tal como admiten las sociedades recurrentes, la existencia de un litisconsorcio activo necesario depende de la relación jurídica material que se trata de hacer valer en el proceso. Así, a reserva de una expresa previsión normativa, que no se da en este caso, la existencia o no de tal litisconsorcio activo necesario dependerá de la naturaleza de dicha relación jurídica material que, en el caso presente, se entablaba por una agrupación de empresas que concurre a una adjudicación de la concesión.

En este sentido la asociación de empresas es una forma jurídica que contempla el ordenamiento como una de las varias posibles para participar en este tipo de adjudicaciones. De esta manera, cuando una empresa concurre bajo esa cobertura jurídica lo hace como una opción libre, en vez de hacerlo de forma separada.

Al optar por esa forma de concurrir está libremente vinculando su interés al conjunto de la asociación de empresas, que será la entidad afectada por la decisión de la Administración convocante tanto si se le adjudica el concurso como si no. En caso afirmativo, la agrupación de empresas debía constituir una forma jurídica apropiada a la gestión de la concesión que sería la titular de los derechos y obligaciones derivados de la adjudicación y, en caso contrario, la propia agrupación sería la perjudicada por la decisión administrativa. En ambos casos será la entidad colectiva la que, por libre decisión de sus integrantes, ostentará jurídicamente un interés legítimo para recurrir cualquier decisión de la Administración sobre el concurso, empezando por la propia adjudicación. En este sentido, las empresas que integran la asociación no poseen a título individual relevancia jurídica, puesto que no han concurrido como tales al concurso .

Ciertamente se puede argumentar, como lo hacen las actoras, que la decisión favorable o desfavorable para la agrupación de empresas afecta a sus propios intereses individuales. Pero siendo ello cierto, no basta para otorgarles la correspondiente legitimación, puesto que tal interés económico y empresarial es meramente derivado del común de la agrupación de empresas, única que ha participado en el concurso y que resulta directamente afectada por la adjudicación.

Semejante supuesto no tiene relación alguna con otros en los que intervienen entidades con caracteres jurídicos diversos o en los que estarían en juego relaciones jurídicas de muy diferente naturaleza. Así, nada tiene que ver el supuesto de autos con la obsoleta noción de legitimación corporativa, como aducen las actoras, puesto que aquí se trata de una libre opción de la empresas afectadas que han preferido constituir un consorcio de empresas en vez de concurrir de manera individual al concurso. También resulta claro que no puede equipararse el supuesto de la agrupación de empresas con colectivos indeterminados cuyos intereses difusos pueden ser postulados por cualquiera de los sujetos pertenecientes a tales colectivos: aquí no se trata de intereses difusos sino de un haz de derechos y obligaciones bien concretos, los derivados de la hipotética adjudicación o de la denegación, y que necesariamente afectan a la totalidad de empresas, ciertas y determinadas, que integran la agrupación de empresas. Finalmente y sin ánimo exhaustivo, tampoco puede compararse al supuesto de cotitularidad de bienes o derechos, por ejemplo en supuestos de reversión, respecto a los que esta Sala ha admitido el ejercicio del citado derecho por uno o varios de ellos en la medida en que 'en realidad los condominos son propietarios de toda la cosa común al mismo tiempo que de una parte abstracta de la misma y les corresponden todos los derechos de la propiedad, con la amplitud que abarca el concepto jurídico de dominio [...]' (entre otras, Sentencia de 31 de enero de 1.997 - Apelación 13.632/1.991 -).

No puede olvidarse tampoco, respecto a los citados términos de comparación u otros hipotéticos, que en el caso de autos la acción procesal pretendida por las actoras no sólo conlleva presuntos beneficios empresariales, sino también obligaciones positivas y el consiguiente riesgo económico de toda actividad empresarial, obligaciones y riesgo que afectarían a sujetos que no han ejercitado acción procesal alguna pudiendo hacerlo. A este respecto es manifiestamente insuficiente la circunstancia señalada por las recurrentes de que el resto de las empresas integrantes de la agrupación no han manifestado su voluntad contraria a la interposición del recurso o no han renunciado a su voluntad de concursar bajo la forma de la agrupación empresarial. Ni han manifestado tal oposición o desistimiento ni lo contrario: pero en este caso la forma jurídica colegiada libremente escogida por todas las empresas para participar en el concurso requería que fuese ese mismo colectivo de miembros determinados, y a quienes les afecta de manera directa su iniciativa común, el que actuase en defensa de un interés legítimo que necesariamente les incluye a todos ellos .

En este sentido el paralelismo de la acción procesal emprendida por las actoras hay que trazarlo más bien respecto a la no participación en un concurso, supuesto al que la parte pretende restringir la denegación de la legitimación. Precisamente, en puridad las asociaciones actoras no han participado en cuanto tales en el concurso, de donde deriva de forma natural su falta de interés legítimo individual y su consiguiente falta de legitimación.

Finalmente es preciso rechazar que esta inadmisión vulnere la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho al proceso y respecto a la noción de interés legítimo. En cuanto al interés legítimo y por las razones expresadas, el mismo corresponde a la asociación empresarial. En cuanto al acceso a la jurisdicción, ha de ejercitarse de acuerdo con los requisitos procesales previstos por el ordenamiento jurídico que, en este caso y con el fundamento visto, priva de legitimación a las empresas pertenecientes a la agrupación empresarial a título individual, precisamente por falta de interés legítimo. Y ni siquiera apelando al criterio de una interpretación favorable al ejercicio de los derechos fundamentales puede desconocerse el incumplimiento de un requisito necesario para el acceso a la jurisdicción como la existencia de interés legitimo, aun interpretado éste con la amplitud a que obliga el artículo 24 de la Constitución .

Por último, la solución a la que se llega por vía interpretativa respecto a quien ostenta interés legítimo para recurrir una adjudicación en un concurso público no contraría el derecho comunitario, que siempre ha mostrado un gran énfasis en garantizar el acceso a la revisión jurisdiccional de las decisiones relativas a la contratación pública. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente que el derecho comunitario (en concreto, el artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1.989 ) 'no se opone a que, según el Derecho nacional, únicamente la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interponer un recurso contra la decisión de adjudicación, y no sólo uno de sus miembros a título individual' ( Sentencia de la Sala Segunda, de 8 de septiembre de 2.005, en el asunto C-129/04 , entre Espace Trianon S.A., Société wallonne de location- financement S.A. (Sofibail) y Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l'emploi (FOREM) ', no puede sino estimarse el motivo de inamisibilidad y en consecuencia, al amparo de lo dispuesto en el art 69.b) de la ley 29/98 , sin entrar a conocer del fondo de la cuestión controvertida, inadmitir el recurso.



TERCERO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas, aun cuando se inadmite el recurso, al no ser pacifica la doctrina que impera al respecto, como así se refleja en los pronunciamientos diferentes del T. Supremo, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que inadmitimos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D.José Luis López Soto, en la representación indicada, contra el Acuerdo de adjudicación dictado el 21 de Abril de 2017, por el Ayuntamiento de Estepona, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.